Станом на 1 лютого 2021 р. ДП «Гарантований Покупець» має заборгованість з оплати електроенергії за «зеленим» тарифом у загальному розмірі близько 22 млрд грн. З огляду на це нагадаємо, яким чином виробники «зеленої» енергетики можуть захистити свої права та інтереси, а також звернемо увагу на перспективи вирішення спорів щодо інвестицій у «зелену» енергетику. Україна є учасником багатьох актів міжнародного права, в яких бере на себе зобов'язання щодо захисту інвестицій, у т. ч. капіталовкладень у сферу енергетики.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Ця стаття розрахована, передусім, на іноземних інвесторів у сферу відновлювальної енергетики України, однак український підприємець також знайде в ній корисну інформацію.
Підстави для звернення до суду чи міжнародного арбітражу
Правові підстави для захисту порушених прав та інтересів виробників «зеленої» енергетики наявні, передусім, у 1) окремих договорах про купівлю-продаж електричної енергії, укладених з «Гарантованим Покупцем» (договір купівлі-продажу електроенергії), 2) договорі до Енергетичної Хартії (ЕХ), 3) відповідних двосторонніх угодах про заохочення та взаємний захист інвестицій (БІТ).
Типовий договір купівлі-продажу електроенергії передбачає можливість виробника звернутись для вирішення спорів до 1) Господарського суду Києва; 2) арбітражу за арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в Парижі (Французька Республіка).
Однак для звернення в арбітраж за договором купівлі-продажу електроенергії необхідне дотримання наступних умов:
1) продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом та в розумінні Господарського кодексу України є підприємством з іноземними інвестиціями;
2) під час укладення договору купівлі-продажу електроенергії такий виробник за «зеленим» тарифом зазначив про обрання порядку вирішення спорів у арбітражі у заяві, що надається ним відповідно до п. 2.2 глави 2 «Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії».
Тобто договір купівлі-продажу електроенергії передбачає певні «підвищені» вимоги для виробника «зеленої» енергетики щодо передачі спору з «Гарантованим Покупцем» на розгляд у арбітражі ICC. Також варто зазначити, що типовий договір купівлі-продажу електроенергії передбачає обов'язкові грошові внески у «фонд» «Гарантованого Покупця» для представництва своїх інтересів у спорах, які передані на розгляд арбітражу ICC. Таким чином «Гарантований Покупець» ніби підштовхує виробника до відмови від передачі спорів у арбітраж ICC.
Інвестиційний арбітраж: юридичні передумови
Визначення передумов для звернення в інвестиційний арбітраж ЕХ та БІТи доцільно розглядати разом, оскільки предмети їх регулювання певним чином перетинаються. Саме у розрізі вирішення спорів, пов'язаних з іноземними інвестиціями, ЕХ та БІТи треба розглядати як взаємодоповнюючі акти міжнародного права, а питання щодо їх співвідношення розглянемо нижче.
Відповідно до ст. 30 Віденської конвенції про право міжнародних договорів (далі — Віденська конвенція), якщо між одними і тими ж державами укладено декілька послідовних міжнародних договорів, які регулюють одне і те ж питання, попередній договір застосовується тільки тією мірою, якою його положення сумісні з положеннями наступного договору (lex posterior). Таким чином, у разі, якщо країна інвестора є підписантом ЕХ, і між Україною і країною інвестора укладено БІТ, вирішальне значення має те, який з договорів укладений пізніше. Держава-відповідач у інвестиційному спорі може використати такий аргумент, як звернення до неналежної інституції, яка не має компетенції розглядати спір, оскільки не завжди у ЕХ та БІТах передбачений аналогічний порядок вирішення спорів та передачі їх на розгляд до арбітражу або іншого компетентного органу.
Інакше це питання може бути вирішене, якщо підійти до нього з позиції принципу превалювання спеціального акта над загальним (lex specialis). За таким підходом відкидається положення Віденської конвенції про застосування послідовно укладених договорів щодо одного і того ж питання. Використовуючи такий підхід, держава-відповідач може стверджувати, що до спору між інвестором і державою мають застосовуватися положення ЕХ як акта, який має спеціальне значення щодо інвестицій і розгляду інвестиційних спорів, оскільки регулює відносини у сфері енергетики і капіталовкладень у сферу енергетики, а не заохочення і захист інвестицій у цілому, як це передбачено у БІТах.
Наразі це питання не вирішене, що породжує певну непередбачуваність результатів розгляду інвестиційного спору між інвестором і приймаючою державою. До прикладу, така ситуація виникла під час розгляду спорів ЮКОС проти Російської Федерації. Акціонери ЮКОС подали 5 позовів проти РФ, яка на той час ще була стороною ЕХ. Троє з них використали ЕХ як підставу для звернення у міжнародний інвестиційний арбітраж, а двоє вирішили скористатись відповідними БІТами (БІТ «Російська Федерація — Іспанія», БІТ «СРСР — Сполучене Королівство»). Відповідні арбітражі визнали свою юрисдикцію над цими спорами і ухвалили остаточні рішення. Така практика дає можливість стверджувати, що інвестор може звернутись за захистом своїх прав та інтересів за будь-яким актом, який він вважає найбільш підходящим для конкретного спору.
Вирішення спорів відповідно до ЕХ
Ст. 26 ЕХ передбачає переговори як спосіб вирішення спорів. У разі, якщо спір не вдалося вирішити шляхом переговорів, він за вибором позивача може бути переданий на розгляд до: 1) компетентного суду України (залежно від порушення, на яке посилається позивач, адміністративного чи господарського); 2) міжнародного центру з розв'язання інвестиційних спорів (ICSID); 3) ad hoc арбітражу (одноособового арбітра чи трибуналу) відповідно до арбітражного регламенту комісії Організації об'єднаних націй з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ); 4) Арбітражного інституту Міжнародної торгової палати у Стокгольмі.
Відповідна стаття являє собою особливий вид згоди на укладення арбітражної угоди щодо передачі спорів на розгляд до відповідного органу. Позивачу необхідно подати письмову згоду про передачу спору до обраної інституції. Таким чином укладається своєрідна арбітражна угода. Згода держави міститься у ЕХ, а згода позивача окремо подається до арбітражу.
Вирішення спорів відповідно до БІТ
БІТи, стороною яких є Україна, за невеликим виключенням передбачають можливість передачі інвестиційного спору на розгляд до: 1) ICSID; 2) ad hoc арбітражу відповідно до регламенту ЮНСІТРАЛ; 3) у деяких БІТах передбачена можливість передачі спору до компетентних судів держав-отримувачів інвестиції; 4) деякі БІТи дозволяють передавати інвестиційні спори до Арбітражного інституту Міжнародної торгової палати у Стокгольмі. Загалом у БІТі може бути передбачено будь-який спосіб вирішення спорів і компетентний орган вирішення інвестиційного спору.
Найпопулярнішими інституціями, які держави обирають у БІТах для вирішення спорів, є Арбітражний інститут Міжнародної торгової палати у Стокгольмі та ICSID. Звичайно, кожна держава прагне, щоб інвестиційний спір проти неї розглядався у її суді, оскільки процесуальні вимоги відповідного суду їй знайомі, і правова система, в якій вона перебуває, є для неї комфортною. У свою чергу, міжнародні арбітражні трибунали або одноособові арбітри дозволяють досягти балансу інтересів і найбільшої процесуальної рівності сторін у спорі. Також важливим аспектом арбітражного розгляду може бути конфіденційність процесу.
Правові підстави: висновки
Підсумовуючи, можна сказати, що у виробника «зеленої» енергетики наявний широкий вибір способів і органів вирішення спорів з великою варіативністю і можливістю комбінування певних вигідних для нього правил. Такий вибір великою мірою залежить від багатьох аспектів справи, таких як статус позивача, характер відносин між сторонами, перспективи подальшого співробітництва, можливі процесуальні аргументи сторін, можливі вимоги, приписи якого акта найбільше кореспондують меті позивача, фінансові можливості. Для обрання оптимального варіанту вирішення спору необхідне професійне дослідження всіх сильних і слабких аргументів у конкретному спорі.
Український vs. зарубіжний досвід
Питання щодо можливого результату вирішення спору є не менш важливим, ніж питання, як цей спір вирішувати. З огляду на це нижче наведено декілька прикладів практики вирішення спорів з аналогами «Гарантованого Покупця» та іншими державами у сфері «зеленої» енергетики.
Практика українських судів
В Україні існує практика позитивного для виробників вирішення справ щодо стягнення у судовому порядку з «Гарантованого Покупця» суми процентів і пені за прострочення оплати. До прикладу, це справа №910/9882/19, в якій Верховний Суд підтримав рішення Господарського суду Києва, відповідно до якого з «Гарантованого Покупця» були стягнуті на користь виробника 3% річних і пеня за прострочку оплати за договором купівлі-продажу електроенергії.
Таким чином, практика задоволення вимог виробників «зеленої» енергетики до «Гарантованого Покупця» є позитивною, а звернення до Господарського суду Києва є ефективним варіантом вирішення спору.
Схожі з Україною ситуації свого часу склались у Королівстві Іспанія та Чеській Республіці.
Іспанський досвід
У 2013 р. уряд Іспанії прийняв рішення про обкладення виробників «зеленої» енергетики 7% податком, через що інвестиційна привабливість «зеленої» енергетики суттєво знизилась, а саме виробництво електроенергії стало менш привабливим, що і спонукало багатьох виробників звернутись до інвестиційного арбітражу проти Іспанії. Було подано не менше 47 позовів, більшість з них — відповідно до ЕХ. Інвестори посилались на порушення державою їх законних очікувань і порушення чесного і рівного ставлення. Не менше 19 справ на сьогодні вирішені, однак практика арбітражів є контраверсійною: деякі трибунали задовольнили вимоги інвесторів у повній мірі, деякі відмовили у задоволенні вимог, а треті вирішили задовольнити вимоги частково, однак не визнали порушення державою зобов'язань, взятих на себе у міжнародних договорах. У підсумку більшість позовів були задоволені, і виробники отримали справедливу компенсацію за порушення їх прав та інтересів державою.
Виходячи з того, що факти, на які посилались позивачі, походили з одного джерела, а рішення, прийняті трибуналами, суттєво відрізняються, слід акцентувати увагу на тому, що у інвестиційному арбітражі ще більш важливого значення набуває склад арбітражного трибуналу. Для максимізації своєї перемоги стороні спору необхідно з великою уважністю проводити призначення арбітра і слідкувати за призначенням трибуналу загалом задля уникнення ризиків упередженого ставлення арбітра.
Досвід Чехії
Уряд Чехії у 2012 р. був вимушений прийняти акт, яким суттєво погіршувалось становище виробників «зеленої» енергетики, зокрема, вони обкладались податком у розмірі 10% і позбувались субсидій з державного бюджету. Хоча у спорах проти Чехії було ухвалено всього 7 рішень, вони варті уваги з огляду на те, що Чехія виявилася набагато успішнішою за Іспанію — всього одне рішення було прийняте не на користь держави.
Основною відмінністю від іспанського досвіду тут є те, що хоч Чехія і суттєво обмежила можливий прибуток виробників електроенергії, вони все ще могли отримувати прибуток і залишатися у плюсі.
Висновки
З огляду на наведене, для виробників «зеленої» енергетики існує можливість звернутись до широкого кола правових засобів для відстоювання своїх прав та інтересів — від переговорів і судового розгляду до медіації та арбітражів. З огляду на світову практику, арбітраж є ефективним і популярним засобом вирішення спорів, особливо у сфері інвестиційних спорів інвестора з державою.
Через наявність великої варіативності у зверненні до арбітражу у інвестора може виникнути багато питань. Деякі з них і досі не розв'язані практикою, тож для уникнення можливих помилок і мінімізації ризиків при захисті своїх прав інвестору рекомендовано звернутися до досвідченої у сфері арбітражу і вирішення спорів юридичної фірми.