Світовий досвід показує, що державно-приватне партнерство (далі — ДПП) є ефективним методом залучення приватного капіталу у стратегічні сфери економіки, розвиток, модернізація та впровадження інноваційних технологій в які відбувається переважно завдяки державним внескам.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Зокрема, згідно зі статистичними даними European PPP Expertise Centre (Market Update: Review of the European PPP Market in 2018) 2018 р., в Європі у проєкти ДПП було залучено понад 14,6 млрд євро. «ТОП‑5» секторів економіки з найбільшою часткою реалізованих проєктів ДПП у Європі — це інфраструктура, телекомунікаційний сектор, освіта, екологія та охорона здоров'я. Беззаперечним лідером у вартісному вираженні реалізованих проєктів ДПП на європейських ринках є сфера інфраструктури, а в кількісному — сфера освіти. При цьому, як вбачається з міжнародної практики, найбільш розповсюдженою формою реалізації проєктів ДПП є концесія. Зокрема, лише в країнах Європейського Союзу на умовах концесії було побудовано та експлуатується понад 50 тис. км доріг.
Фундаментом будь-якого проєкту є договір. Звісно, проєкти ДПП не виняток. Однак перш ніж розглянути юридичні тонкощі договорів концесії як найбільш розповсюдженої форми ДПП, варто звернути увагу на системні проблеми нормативно-правової бази, що обумовлюють актуальний стан розвитку національного ринку ДПП.
Калейдоскоп законодавства у сфері ДПП
За даними Міністерства економічного розвитку та торгівлі, станом на липень 2019 р. в Україні на засадах ДПП було укладено 186 договорів, з яких у процесі активної реалізації перебувають лише 52 договори (з них 35 договорів концесії, 15 договорів про спільну діяльність та 2 договори інших видів). При цьому 134 договори взагалі не реалізуються (у 4 договорів закінчився термін дії, 17 договорів були розірвані, 113 договорів не виконуються без зазначення причини).
Водночас, як стверджують у Проєктному офісі з розвитку ДПП SP3ILNO при Міністерстві інфраструктури України, наразі центральні та місцеві органи виконавчої влади визначили понад 300 об'єктів у різних сферах економіки, щодо яких у майбутньому планується реалізовувати проєкти із застосуванням механізму ДПП.
Як вбачається із зазначеного вище, економіка нашої держави дійсно потребує залучення приватних фінансових ресурсів, що забезпечать її поступове зміцнення. Однак національний ринок ДПП наразі розбудовується дуже повільно, а потенційні приватні партнери не поспішають інвестувати свої кошти в економіку України за допомогою механізмів ДПП.
В чому проблема?
Серед ключових причин «гальмування» розвитку ДПП, насамперед, варто відзначити недосконалість нормативно-правової бази, що регулює правовідносини у цій сфері. Зокрема, ключовим нормативно-правовим актом є Закон України «Про державно-приватне партнерство» (далі — Закон про ДПП).
Також зберігають чинність закони, які визначають окремі форми та механізми здійснення ДПП, а саме ЗУ «Про концесії», ЗУ «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг», ЗУ «Про особливості оренди чи концесії об'єктів паливно-енергетичного комплексу, що перебувають у державній власності», ЗУ «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності».
Слід зауважити, що вказаний перелік не є вичерпним. До того ж процедурні питання здійснення ДПП врегульовані низкою підзаконних нормативно-правових актів. Така «багатогранність» законодавчого базису значно ускладнює розмежування різних форм ДПП між собою, що обумовлює низьку зацікавленість потенційних приватних партнерів у здійсненні інвестицій.
На існування окресленої проблеми та нагальну потребу проведення реформи концесійного законодавства неодноразово вказували не лише представники бізнес-спільноти, але й проєктні офіси з розвитку ДПП, які були створені при деяких центральних органах виконавчої влади України у 2016‑2017 рр.
Однак, з огляду на події на політичній арені, наразі процес впровадження структурної реформи законодавства про концесії перебуває «на паузі». Зокрема, йдеться про проєкт Закону про концесії №8125, розроблений Кабінетом Міністрів України за участю міжнародних консультантів, фінансових організацій та представників бізнес-спільноти, який був прийнятий за основу в першому читанні Верховною Радою VIII скликання ще у квітні 2018 р., але так і не був розглянутий у другому читанні.
Сподіваємося, що парламентарі IX скликання не оминуть увагою системну проблему законодавства у сфері ДПП та забезпечать упорядкованість нормативно-правової бази. Проте поки нормативно-правова база не є досконалою (хоча загалом відповідає міжнародним стандартам ДПП), особливості договорів у сфері ДПП слід розглядати саме крізь призму багатогранності законодавства, що регулює різні форми співробітництва між публічним та приватним секторами.
В чому сутність правовідносин у сфері ДПП?
У ст. 1 «базового» Закону про ДПП містяться основні ознаки, що вирізняють правовідносини у сфері ДПП з‑поміж інших форм взаємодії між публічним та приватним секторами. Вказані ознаки становлять сутність ДПП. Як вбачається з норм вищезазначеного Закону, правовідносини в аналізованій сфері передбачають залучення коштів приватного інвестора на підставі договору в будівництво, реконструкцію та/або модернізацію певного об'єкта з подальшою передачею йому права на управління таким об'єктом інвестицій.
Варто зауважити, що однією з ознак ДПП є передача приватному інвестору (партнеру) частини ризиків у процесі реалізації проєкту та чітка обумовленість терміну співробітництва, який не може бути меншим ніж 5 років та перевищувати 50 років. Сторонами договору у сфері ДПП є приватний та державний партнери. Положеннями ст. 1 Закону про ДПП передбачено, що на боці приватного партнера можуть виступати юридичні особи (окрім державних та комунальних підприємств), а також фізичні особи-підприємці.
Законодавство про ДПП не містить обмежень щодо кількості осіб, які можуть виступати на боці приватного партнера в аналізованих договорах. Таким чином, у ролі приватного партнера можуть виступати декілька осіб, які нестимуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, передбаченими договором у сфері ДПП. У такому випадку відносини між приватними партнерами та порядок визначення партнера для представництва інтересів інших партнерів у відносинах з державним партнером визначаються або умовами договору, укладеного між приватними партнерами, або умовами договору, укладеного в межах ДПП.
До того ж на боці приватного партнера можуть виступати не лише суб'єкти господарювання — переможці конкурсу з визначення приватного партнера, але й юридична особа, створена ними безпосередньо для реалізації проєкту ДПП. Аналізуючи суб'єктний склад договорів у сфері ДПП, варто мати на увазі, що серед органів державної влади України відсутня єдина інституція, уповноважена діяти від імені держави у правовідносинах ДПП.
Отже, виходячи з норм ст. 1 Закону про ДПП, на боці державного партнера може виступати орган державної влади, до сфери управління якого належить об'єкт договору ДПП, тобто держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування. Окрім того, за рішенням державного партнера, на його боці можуть виступати державні та комунальні підприємства, а також господарські товариства, 100% статутного капіталу яких перебуває у державній власності.
Об'єктами ДПП, відповідно до ст. 7 Закону про ДПП, можуть бути наявні об'єкти, відтворювані шляхом реконструкції, модернізації, технічного переоснащення, що перебувають у державній або комунальній власності, а також об'єкти, створені або придбані в результаті виконання договору, укладеного в межах ДПП.
Які договірні форми можуть бути застосовані у сфері ДПП?
У ст. 5 Закону про ДПП вказується, що основними договірними формами, в яких можуть бути реалізовані проєкти ДПП, є концесія, управління майном, спільна діяльність та інші договори (за умови, що такі договори відповідають сутності (ознакам) ДПП).
До того ж, якщо жодна з передбачених ч. 5 Закону про ДПП договірних форм не відображає сутності певного проєкту ДПП, сторони не обмежені у можливості реалізувати такий проєкт на підставі змішаного договору, який міститиме елементи різних договорів та умови якого визначатимуться відповідно до норм цивільного законодавства.
Отже, чинне законодавство не обмежує державного та приватного партнера у виборі договірної форми, в якій буде реалізований кожен окремий проєкт. Натомість, спираючись на принципи здійснення ДПП, правова форма, обрана для реалізації проєкту, повинна не тільки забезпечити фінансову привабливість та безпеку для інвестора та держави, але й сприяти досягненню позитивної мети — вдосконалювати стратегічну сферу економіки, в якій реалізується цей проєкт.
Пропонуємо детальніше розглянути особливості найбільш розповсюдженої договірної форми, що застосовується в межах ДПП, а саме концесії.
Ключові особливості концесійних договорів у сфері ДПП
Як вже було зазначено, станом на липень 2019 р. 35 із 52 договорів у сфері ДПП, що перебувають у процесі реалізації в Україні, є договорами концесії. Також вказана договірна форма переважає серед укладених у сфері ДПП договорів, які з тих чи інших причин не реалізуються. За даними Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, концесійні договори як форма здійснення ДПП становлять близько 80% від загальної кількості договорів у зазначеній сфері. Переважно на концесійних засадах проєкти ДПП реалізуються у сфері житлово-комунальних послуг (збір, очищення та розподілення води, оброблення відходів тощо).
Загальне тлумачення поняття концесійного договору та його істотних умов міститься в Законі України «Про концесії» 1991 р. У ст. 1 цього Закону визначено, що договором концесії є зареєстрований у встановленому порядку договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та/або здійснювати його управління (експлуатацію) з метою задоволення громадських потреб.
Варто зауважити, що поняття концесійного договору, відповідно до норм законодавчих актів, що регулюють зазначені правовідносини в окремих сферах господарської діяльності (будівництво та експлуатація автомобільних доріг, концесія об'єктів ПЕК, тепло- та водопостачання), за своєю суттю є аналогічним.
Українське законодавство передбачає широкий перелік видів господарської діяльності, в яких допускається здійснення ДПП на засадах концесії. Фактично, концесійні договори можуть укладатися в будь-якій сфері економіки (за винятком тих видів підприємницької діяльності, які згідно з чинним законодавством можуть здійснюватися виключно державними підприємствами та об'єднаннями).
Водночас об'єктом ДПП, що здійснюється на умовах концесії, згідно з положеннями ч. 4‑5 ст. 3 Закону про концесії, може бути майно підприємств, які є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, яке використовується для забезпечення завершеного циклу виробництва продукції (робіт, послуг); об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг, які задовольняють громадські потреби; об'єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору для задоволення громадських потреб.
Хоча чинний Закон про концесії не містить чіткої видової класифікації концесійних договорів, виходячи з наведеного переліку об'єктів, які можуть бути передані у концесію в межах ДПП, загальноприйнятим є такий розподіл: brown-field — концесія на експлуатацію та/або реконструкцію наявних об'єктів; green-field — концесія на будівництво нових об'єктів.
Важливо відзначити, що характерною особливістю договорів концесії як форми ДПП є їх строковість. Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону про концесії, такі договори укладаються на строк, який не може бути меншим ніж 10 років та перевищувати 50 років.
Водночас у процесі реалізації проєктів концесії в окремих сферах господарської діяльності мінімальний строк дії договору може бути зменшений. Наприклад, об'єкти у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення можуть передаватися у концесію на строк від 3‑х років (за винятком об'єктів централізованого тепло- та водопостачання і водовідведення, для яких мінімальний строк концесії становить 10 років).
До особливостей договорів концесії слід віднести порядок формування концесійних платежів. Зокрема, аналіз положень ст. 12 Закону про концесії дає підстави стверджувати, що у разі укладення договору концесії у сфері ДПП державний партнер має право самостійно обрати спосіб розрахунку концесійного платежу, враховуючи сферу господарської діяльності, в якій об'єкт державної або комунальної власності наданий у концесію.
Зокрема, концесієдавець може диференціювати концесійний платіж та встановити його в одному з таких видів або навіть поєднати кілька видів концесійних платежів:
- у фіксованому розмірі;
- у відсотках від вартості об'єкта ДПП, наданого у концесію, за результатами його оцінки;
- як відсоткова частка чистого доходу приватного партнера, отриманого від концесійної діяльності, враховуючи суму фіксованого концесійного платежу;
- у вигляді передачі концесієдавцю у власність майна, що знаходиться у власності концесіонера та придбане ним відповідно до умов концесійного договору.
При цьому Методикою розрахунку концесійних платежів, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. №639 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 04.02.2016 р. №130), розмежовано способи розрахунку концесійного платежу залежно від виду концесійного договору (brown-field та green-field). Можливість поєднання різних видів концесійних платежів є своєрідною гарантією надходження коштів до бюджету за різних результатів діяльності приватного партнера-концесіонера.
Водночас у ч. 4 ст. 12 Закону про концесії передбачено, що приватним партнерам, які реалізують проєкти ДПП щодо збиткових і низькорентабельних об'єктів концесії, що мають важливе соціальне значення, концесієдавець може надавати пільги щодо концесійних платежів (зокрема, у вигляді розстрочки, відстрочки, повного або часткового звільнення від сплати концесійних платежів на певний строк), а також передбачати в договорі надання дотацій, компенсацій та пільг.
Насамкінець варто зазначити, що розглядаючи ДПП як інструмент відбудови національної економіки, можна знайти безліч аргументів, які підтверджуватимуть високу ефективність таких проєктів. До того ж позитивний світовий досвід щодо впровадження механізмів ДПП (у тому числі у формі концесії) не залишає жодних сумнівів у доцільності реалізації таких проєктів в Україні.
Зважаючи на те, що актуальний стан законодавства у сфері ДПП не сприяє ефективному залученню інвестицій у різноманітні галузі економіки, проведення якісної структурної реформи у сфері ДПП є важливим викликом для новообраних народних депутатів України.