Популярні матеріали

10 травня 2018, 11:21

Чи бути спеціальному закону про франчайзинг в Україні?

Через пропозицію Комітету Верховної ради України з питань промислової політики та підприємництва «рекомендувати за результатами розгляду у першому читанні прийняти за основу» набув розголосу проект закону про франчайзинг №7430 (далі – Законопроект №7430). На мою думку, в ньому фактично переписані положення гл. 76 «Комерційна концесія» Цивільного кодексу України, а також введені недоречні обмеження підприємців, які використовують метод франчайзингу для просування свого бізнесу.

Правоволоділець чи франчайзер?

Як я розумію, розробники законопроекту воліють використовувати міжнародну термінологію при регулюванні цього методу просування підприємницької діяльності, однак вони не відмовляються і від термінології, запровадженої ЦК України. Отже, згідно із Законопроектом №7430, сторонами договору франчайзингу є правоволоділець (франчайзер) та користувач (франчайзі). Головне науково-експертне управління Верховної ради у своєму висновку до Законопроекту №7430 зазначило, що обраний у проекті шлях не вирішує належним чином проблему співвідношення комерційної концесії з франчайзингом, а ще сильніше заплутує правове регулювання відповідних відносин. У висновку пропонується «за результатами розгляду у першому читанні повернути законопроект на доопрацювання».

Перше, на чому варто наголосити – комерційна концесія і франчайзинг являють собою одне й те саме явище, а не зіставляються якимось чином одне з одним. У процесі розробки проекту Цивільного кодексу України, коли національне піднесення було дуже високим, розробники вирішили не вживати в головному правовому документі країни іноземних слів. Я не змогла вплинути на це рішення, хоча і вела наукові дискусії з проф. Подопригорою, який був відповідальним за гл. 76 «Комерційна концесія», що вміщена в Цивільному кодексі. Єдине, що він погодився взяти до уваги – це Регламент ЄС №4087/88 від 30.11.1988 р. «Про застосування статті 85(3) Договору до договорів франчайзингу» (Commission Regulation (EEC) No4087/88 of 30 November 1988 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to categories of franchise agreements), який на момент обговорення проекту Цивільного кодексу вже втратив свою чинність.

Таким чином, гл. 76 Цивільного кодексу хоча і базується на Регламенті №4087/88, все ж таки вносить багато «українського». Незважаючи на це та завдяки ст. 6 Цивільного кодексу України, сторони договору комерційної концесії та франчайзингу мають право регулювати свої правовідносини будь-яким методом. Головне, щоб ці методи відповідали загальним засадам цивільного законодавства України.

Розробники Законопроекту №7430 вважають, що франчайзинг – це підприємницька діяльність, хоча це усього лише спосіб просування та збуту товарів і послуг франчайзера із залученням фінансових ресурсів франчайзі. Основні чинники, які сприяли надзвичайному поширенню франчайзингу – це потреба в розвитку підприємницької діяльності, що асоціюється з підприємством франчайзера, та можливість її розширення шляхом кооперації з іншими особами – франчайзі, що володіють капіталом і людськими ресурсами, які можуть бути інвестованими у таку діяльність.

Європейський досвід

Варто зазначити, що європейські або північноамериканські країни не регулюють безпосередньо договірні правовідносини франчайзер – франчайзі, як це передбачено у гл. 76 «Комерційна концесія» Цивільного кодексу України або в Законопроекті №7430. Оскільки основною складовою франшизи, що визначається як комплекс виключних прав у чинному ЦК України та Законопроекті №7430, є ноу-хау з ведення певного виду підприємницької діяльності, розвинені країни встановили перелік питань, з яких франчайзер зобов’язаний щонайменше за 7 робочих днів до підписання договору франчайзингу розкрити франчайзі інформацію, яка допоможе останньому сформувати внутрішню волю щодо укладення або не укладення договору франчайзингу.

Зокрема, франчайзер повинен розкрити всю інформацію про себе та своїх посадових осіб, включаючи «судову історію» протягом останніх 5 років, бухгалтерський баланс (фінансовий звіт) за останній фінансовий рік, зміни у фінансовому становищі за останні 3 фінансові роки. Франчайзер повинен завчасно проінформувати про зміст своєї франшизи з наданням даних про її складові, номери реєстраційних свідоцтв на об’єкти права інтелектуальної власності, загальну кількість франшиз та власних торгових точок, що діяли на кінець минулого фінансового року із зазначенням щонайменше 20 адрес, які найближче знаходяться до передбачуваного місця знаходження торговельного приміщення майбутнього франчайзі.

Франчайзі має завчасно знати розмір всіх своїх фінансових витрат як у власне підприємство для приведення його у відповідність до підприємства франчайзера, так і перелік платежів, які необхідно буде сплачувати. Франчайзі має знати всіх осіб, з якими прямо або опосередковано йому рекомендовано встановити господарські правовідносини, якщо такі особи пов’язані з франчайзером.

Франчайзер інформує франчайзі про строк дії договору франчайзингу або інших пов’язаних з ним договорів, про умови, за якими договір франчайзингу може бути поновлено або продовжено, а також про умови, за якими франчайзер може відмовитися поновити або продовжити договір франчайзингу. Законодавство багатьох країн дозволяє франчайзеру укладати договори франчайзингу лише після спливу щонайменше 3 років самостійної експлуатації франшизи франчайзером. Протягом цього строку останній має можливість ліквідувати всі слабкі сторони франшизи та розвинути найкращі.

Всім строкам строк

Законопроект №7430 не містить навіть натяку на таку «турботу» про франчайзі. Натомість він фактично встановлює строк дії договору франчайзингу – 3 роки. Насамперед, варто зазначити, що у разі перетворення Законопроекту №7430 у чинний закон жоден франчайзі не захоче укладати договори франчайзингу в Украї ні, оскільки за деякими договорами на франчайзі покладається обов’язок значного інвестування у власну торговельну точку для приведення її у відповідність до торговельної точки франчайзера. Такі інвестиції можуть становити від 10 до 500 тис. доларів США. У разі припинення договору франчайзингу франчайзі зобов’язаний ліквідувати таку відповідність, тобто ще раз інвестувати у власну торговельну точку, щоб вона набула іншого вигляду. Який же підприємець піде на такі інвестиції на 3 роки? Очевидно, розробники переплутали цей строк у 3 роки зі строком, протягом якого франчайзер повинен самостійно експлуатувати франшизу.

Інші суперечності

Хоча розробники Законопроекту №7430 воліють використовувати термінологію гл. 76 «Комерційна концесія» Цивільного кодексу України, вони не згадують Цивільний кодекс як законодавчий акт, який регулює правовідносини з франчайзингу, що є дивним або свідчить про нерозуміння правової природи правовідносин сторін з франчайзингу, які є договірними, а отже, повинні регулюватися Цивільним кодексом.

Цікаво, що всі недоречності регулювання гл. 76 «Комерційна концесія» Цивільного кодексу України перекочували до Законопроекту №7430. Так, у ст. 3 пропонується «передавати частину прав з володіння, користування та розпорядження комплексом виключних прав». Як було зазначено вище, франшиза складається з певних складових. Якщо всі складові не передаються, то це вже інша франшиза. Розпорядження, тобто продаж франшизи, передбачає заміну особи франчайзера і не належить до використання франшизи при просуванні та збуті товарів і послуг франчайзера.

У ст. 9 Законопроекту №7430 пропонується таке саме регулювання відповідальності франчайзера, як у ст. 1123 ЦК України, а саме солідарна відповідальність франчайзера та франчайзі у разі продажу останнім товарів чи послуг, вироблених за вказівками або ліцензією франчайзера, а також субсидіарна відповідальність франчайзера у разі перепродажу франчайзі товарів та послуг франчайзера. Як на мене, відповідальність повинна бути солідарною у разі перепродажу товарів та послуг франчайзера, а субсідіарною, якщо послуги або товари виробляються саме франчайзі.

Регулювання ст. 1128 та ст. 1129 ЦК України, що стосувалося наслідків зміни чи припинення дії свідоцтва на торговельну марку правоволодільця, також перекочувало до Законопроекту №7430. Ст. 8 Законопроекту №7430 перенесла «дивні» обмеження прав сторін за договором франчайзингу, передбачені у ст. 1122 ЦК України. Я називаю їх дивними, оскільки їх включення свідчить про нерозуміння природи та цілей такого способу просування товарів і послуг як франчайзинг.

Наприклад, сторонам дозволяється обмеження прав франчайзера у наданні франшизи іншим франчайзі. Проте інститут виключної ліцензії на об’єкт інтелектуальної власності передбачає заборону правоволодільцю та іншим особам у його використанні. Постає питання щодо сутності дозволу обмеження прав?

Інший приклад – «обмеження обов’язку користувача не конкурувати з правоволодільцем на закріпленій за користувачем території, згідно з договором франчайзингу у підприємницькій діяльності, що провадиться користувачем з використанням належних правоволодільцю виключних прав». Що хотіли сказати розробники? Спосіб просування товарів і послуг з використанням франчайзингу передбачає неможливість для споживача відрізнити підприємство франчайзі від підприємства франчайзера. Тож про яку конкуренцію може йти мова?

Гл. 76 Цивільного кодексу передбачається реєстрація договорів комерційної концесії. Проте оскільки спеціального закону щодо такої реєстрації не було і депутати-ініціатори чинного законопроекту не змогли його проштовхнути ще 10 років тому, у 2015 р. були змінені вимоги до форми договорів комерційної концесії та скасована «теоретична» (як я її називала тоді) вимога реєстрації договору в органі реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності. Законопроект №7430 пропонує повернути цю реєстрацію, а також реєструвати договір франчайзингу в Укрпатенті. Пропозиція такої подвійної реєстрації є настільки дивною на тлі зусиль виконавчої влади з лібералізації господарської діяльності, що навіть виникає думка про «законодавчу диверсію» (тут варто поставити смайлик).

Законопроект №7430 у ст. 3(5) встановлює, що «укладення договорів франчайзингу здійснюється з додержанням законодавства про захист економічної конкуренції», не розшифровуючи значення цієї тези. Можна припустити, що розробники покладають на сторони договору франчайзингу обов’язок не вчиняти антиконкурентних узгоджених дій. Проте Закон України «Про захист економічної конкуренції» дозволяє сторонам узгоджені дії при використанні об'єктів права інтелектуальної власності в тій частині, в якій вони обмежують у здійсненні господарської діяльності сторону угоди, якій передається право, якщо ці обмеження не виходять за межі законних прав суб'єкта права інтелектуальної власності, а також у разі узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів.

Я торкнулася лише певних аспектів Законопроекту №7430, які є кричущими. Я не вдаюся до аналізу кожного його положення, оскільки тоді можна буде написати десятки сторінок критики. Як вже було зазначено, гл. 76 ЦК України ґрунтувалася на Регламенті №4087/88, який у 1999 р. втратив чинність, оскільки європейський законодавець відмовився від детального регулювання правовідносин сторін конкретними нормами на користь Принципів європейського договірного права.

Сучасною тенденцією цивільного права є надання сторонам максимальної свободи підприємницької діяльності (принцип диспозитивності), тобто можливості слідувати своїй волі, що втілюється у конкретних положеннях договірних зобов’язань. ЦК України розроблявся на початку 2000 р. Якщо ж мова йде про прийняття законопроекту майже через 20 років, то чи варто переписувати старе? Чому б не включити до регулювання сучасні тенденції, основною яких є свобода підприємницької діяльності?

На мою думку, подібне до Законопроекту №7430 правотворення у сьогоднішній Україні не має перспектив. Проте головне управління Верховної Ради України рекомендувало прийняти його у першому читанні. Постає питання про те, навіщо депутатам витрачати час на обговорення законопроектів, які не мають майбутнього або тягнуть країну в минуле небуття?

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати