09 квітня 2019, 12:54

Тендери без дискримінації

Неможливе можливо?

Опубліковано в №15 (669)

Сергій Шкляр
Сергій Шкляр «Arzinger» партнер практики конкурентного та антимонопольного права; адвокат, д.ю.н., Заслужений юрист України
Ольга Булаєва
Ольга Булаєва «Arzinger» старший юрист практики конкурентного та антимонопольного права

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація (далі — ТД) — це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється і затверджується замовником та оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. У ТД замовник визначає свої вимоги до товару (послуги, роботи), які він має намір закупити, а також до постачальника предмета закупівлі, який повинен виконати умови ТД. Вимоги до ТД викладені у ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі — Закон).

Для того щоб взяти участь у тендері, учасники мають надати тендерну пропозицію — пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації, тобто перелік документів, який вимагається замовником від учасників у ТД. Невідповідність тендерної пропозиції умовам ТД є підставою для її відхилення замовником (ст. 30 Закону). При цьому для вирішення питання щодо відхилення тендерної пропозиції не має значення ступінь такої невідповідності, тобто навіть незначне невиконання вимог ТД, окрім допущення формальних (несуттєвих) помилок, є законною підставою для відхилення документів учасника.

Що таке дискримінаційні вимоги?

Ч. 4 ст. 22 Закону заборонено встановлювати у ТД вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (далі — дискримінаційні вимоги або дискримінаційні умови). Заборона на встановлення дискримінаційних вимог випливає також з інших вимог Закону. Зокрема, ст. 3 Закону визначено, що одним із принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників. Ст. 5 Закону встановлює наступні правила, покликані забезпечити недискримінацію учасників: рівність умов участі у закупівлях вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно‑правових форм; обов'язок замовника забезпечити вільний доступ всім учасникам до інформації про закупівлю; заборона замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Ч. 3 ст. 12 Закону встановлює вимоги, зокрема до Prozorro, зазначаючи про те, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію.

Що є дискримінаційними умовами? Голова ознака умов ТД, за якою їх можна віднести до дискримінаційних — це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об'єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційних умов замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.

Наприклад, щоб штучно звузити коло потенційних учасників торгів, замовник може встановити у ТД надмірно специфічні вимоги до учасника про надання підтвердження наявності певної кількості робітників (більше ніж 150), досвіду роботи за аналогічними договорами з комунальними або державними підприємствами, надання довідки виробника щодо технічних характеристик. Аналогічним чином можна «прописати» індивідуалізовані вимоги до предмета закупівлі (наприклад, постачання товару певного виробника або з технічними характеристиками, яким відповідає лише один виробник), що перешкоджатиме брати участь у закупівлях постачальникам, які зможуть поставити аналогічний за своїми якостями та функціональним призначенням товар іншого виробника.

Які саме умови ТД та чому вважаються дискримінаційними? На це питання допоможе відповісти практика АМКУ, що сформувалася в результаті розгляду справ про оскарження умов ТД. Нижче наводимо приклади умов, які визнаються АМКУ дискримінаційними за результатами розгляду скарг про оскарження умов ТД.

  • Вимога замовника про підтвердження досвіду виконання двох та більше аналогічних договорів або виконання договорів за замовленням держави/для певної категорії підприємств, закладів. Позиція АМКУ: ч. 1 ст. 16 Закону встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв (зокрема, досвід виконання аналогічного договору). Отже, вимога замовника про надання підтверджень виконання щонайменше двох договорів або виконання за замовленням держави/для конкретної категорії підприємств є необґрунтованою, а відхилення пропозиції на підставі невиконання цих необґрунтованих вимог — незаконним.
  • Вимога замовника про надання доказів виконання аналогічного договору, при цьому замовник встановлює деталізовані вимоги до договору, який може вважатися аналогічним (вимоги до обсягу, видів робіт та періоду їх виконання (1 рік), виконання робіт в обсязі не менше ніж 50% від технічного завдання замовника). Позиція АМКУ: встановивши такі вимоги, замовник обмежив коло потенційних учасників процедури закупівлі лише такими, які мають певний договір, при цьому не довівши та не підтвердивши документально необхідність встановлення у ТД такої вимоги.
  • Вимога замовника про надання договору оренди автомобіля у ТД на закупівлю послуг перевезення вантажів. Позиція АМКУ: за таких умов замовник значно звужує коло учасників, обмежуючи його лише тими підприємствами, які мають укладені договори про надання послуг з перевезення, що є дискримінаційним щодо інших суб'єктів господарювання (зокрема, щодо осіб, які мають такий транспорт).
  • Вимога замовника про надання завіреної виробником копії сертифіката щодо характеристик предмета закупівлі або копії договору на поставку з виробником/інших документів від виробника. Позиція АМКУ: такі вимоги обмежують коло учасників лише виробниками та суб'єктами, безпосередньо пов'язаними договірними відносинами з виробниками, що суперечить ст. 3, ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі».
  • Вимога замовника про встановлення у ТД на виконання робіт з будівництва вимог щодо обладнання, яким відповідає лише продукція конкретного виробника. Позиція АМКУ: за таких умов замовник значно звужує коло учасників, обмежуючи його лише тими підприємствами, які зможуть запропонувати продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним щодо інших суб'єктів господарювання (зокрема, щодо скаржника, який пропонує продукцію іншого виробника).
  • Вимога замовника про закупівлю одним предметом лікарських засобів з 49 найменуваннями, при чому лише 4 з них вимагали наявності в учасника ліцензії на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Позиція АМКУ: за таких умов взяти участь у закупівлі могли лише ті суб'єкти господарювання, які мають відповідну ліцензію, що значно обмежувало коло учасників, а також було дискримінаційним щодо інших суб'єктів господарювання, які мають необхідні документи на інші 45 найменувань.

Заходи впливу на дискримінаційні умови тендерної документації

Закон передбачає два механізми впливу потенційного учасника на умови ТД, які він вважає дискримінаційними. По‑перше, вимога до замовника щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі (ст. 23 Закону). Строк подання — не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Мета — добровільне (не за зобов'язанням АМКУ або суду) внесення змін до ТД. Ідентифікація заявника — немає. Вимога оприлюднюється у Prozorro без ідентифікації особи, яка її розмістила. Порядок подачі — шляхом розміщення в Prozorro. Дії замовника — обов'язок протягом 3‑х робочих днів з дати оприлюднення вимоги надати роз'яснення (шляхом її публікації в Prozorro). Ризики — рішення про внесення змін до ТД залишається правом, а не обов'язком замовника.

По‑друге, скарження дискримінаційних умов до постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Строки подачі — не пізніше ніж за 4 дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Порядок подачі — скарга подається через систему Prozorro. Вимоги до скарги — встановлені у ст. 22 Закону поряд з вимогами до реєстраційної картки, яка заповнюється після розміщення суб'єктом оскарження скарги в електронній системі Prozorro. Строк розгляду — 15 робочих днів (рішення оприлюднюється в системі Prozorro). Мета — прийняття АМКУ обов'язкового для замовника рішення про визнання умов ТД дискримінаційними та зобов'язання замовника внести зміни до ТД. Плата за подання скарг — розмір плати встановлений постановою КМУ №291 від 23.03. 2016 р. та залежить від предмета закупівлі: у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг — 5 тис. грн; у разі оскарження процедури закупівлі робіт — 15 тис. грн.

Практичні поради, які надає АМКУ скаржникам за результатами розгляду справ:

  • скарга повинна містити обґрунтування порушених прав саме скаржника, тобто доводи на користь того, що скаржник загалом може виконати вимоги ТД, але конкретні умови обмежують його у можливості взяти участь у конкурсі;
  • у скаргах рекомендовано пропонувати альтернативну редакцію дискримінаційній вимозі, що оскаржується;
  • скарга повинна містити обґрунтування того, що дії або бездіяльність замовника порушують саме ЗУ «Про публічні закупівлі», а не інше законодавство, інтереси держави тощо;
  • до скарги рекомендовано надавати докази, які підтверджують позицію скаржника (роздруківки з інтернету тощо).

За результатами аналізу практики АМКУ, можна зробити висновок про те, що нерідко скарги суб'єктів оскарження відхиляються АМКУ саме на тій підставі, що «скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати умови документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені умови порушують його права та інтереси». Це вказує на важливість дотримання скаржником під час складення скарги до АМКУ всіх нижчезазначених умов:

  • у скарзі необхідно довести, що скаржник загалом може виконати договір (зазначити про наявність іншого обладнання зі схожими характеристиками, що може бути поставлене; наявність автомобіля не у власності (як вимагається), а в оренді, за допомогою якого можна виконати договір перевезення тощо);
  • необхідно довести необґрунтованість певних вимог ТД, відсутність необхідності включення таких умов до ТД для успішного виконання договору закупівлі в майбутньому, неможливість скаржника виконати ці вимоги, зазначити про порушення його прав на участь у конкурсі внаслідок включення у ТД дискримінаційних умов;
  • потрібно надати докази на підтвердження своїх аргументів (роздруківки з сайту виробника про технічні характеристики продукції, які збігаються з умовами ТД (тобто ТД «прописана» під конкретного виробника), роздруківки з сайтів інших виробників щодо технічних характеристик їхньої продукції (які відрізняються від вимог ТД), складення порівняльної таблиці таких умов, договір купівлі-продажу транспортного засобу (підтвердження наявності авто у власності), договір оренди приміщення (підтвердження наявності складу не у власності, як вимагається, а в оренді).

АМКУ у Звіті за 2018 р. зазначає про те, що у 2018 р. до АМКУ надійшло 7786 скарг, з яких у 30% було відмовлено у задоволенні, 12% — припинено розгляд (скарга відкликана, процедура скасована, тощо), 58% скарг були задоволені АМКУ повністю або частково. Цікаво, що лише 3,5% рішень АМКУ, винесених за результатами розгляду скарг, були оскаржені до адміністративного суду і лише 12 рішень АМКУ були скасовані судом.

АМКУ наголошує, що найбільш поширеними порушеннями/помилками, що допускаються під час проведення публічних закупівель замовниками, є встановлення у ТД дискримінаційних умов у частині технічних вимог до предмета закупівлі, яким відповідає лише один виробник, а також встановлення у тендерній документації «прихованих» вимог до учасників у розділах, які не стосуються змісту пропозиції.

Серед помилок учасників АМКУ виділяє такі: оскарження вимог тендерної документації під час оскарження результатів процедури закупівлі (важливо пам'ятати про необхідність оскарження умов ТД у встановлений для цього строк, при оскарженні відхилення пропозиції/вибору переможця АМКУ не має повноважень оцінювати умови ТД щодо того, чи є вони дискримінаційними, а виходить з того, що всі неоскаржені умови ТД повинні бути дотримані учасниками, незалежно від ступеня їх обґрунтованості); а також пропущення строків оскарження (важливо пам'ятати, що у разі пропущення строків на оскарження, скарги автоматично не приймаються Prozorro).

На нашу думку, оскарження умов ТД в АМКУ є дієвим механізмом для потенційних учасників публічних закупівель, який може бути застосований з метою забезпечення справедливих умов конкурсу, законного і справедливого вибору переможця та надання можливості отримання перемоги скаржником.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати