28 травня 2019, 15:46

Про окремі докази в антимонопольних справах

Опубліковано в №21-22 (675-676)

Микола Подпалов
Микола Подпалов «Сергій Козьяков та Партнери, АФ» партнер
Юрій Прокопенко
Юрій Прокопенко «Сергій Козьяков та Партнери, АФ» помічник адвоката

Як відомо, Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ, Комітет) почав використовувати інформацію, отриману від правоохоронних органів, як докази порушення законодавства про захист економічної конкуренції (зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій). Внаслідок цього окремі суб'єкти господарювання (зокрема, суб'єкти господарювання, які за повідомленнями ЗМІ є групою «Приват»), за повідомленнями тих же ЗМІ звернулися до адміністративних судів з позовами, вимагаючи від АМКУ вилучення (чи визнання недійсними) частини матеріалів розслідування АМКУ, а саме отриманих АМКУ від правоохоронних органів. Однак адміністративні суди відмовили у прийнятті до розгляду цих позовів, посилаючись на відсутність відповідної компетенції.

На нашу думку, такі повідомлення та їх аналіз вказують на кілька проблем, з якими в майбутньому зіштовхнеться Комітет у своїй діяльності. Питання не в тому, яким чином Комітет отримав від правоохоронних органів докази антиконкурентних узгоджених дій та який статус цих документів (має чи ні отримана інформація статус інформації з обмеженим доступом). Питання в іншому: чи можуть докази, отримані правоохоронними органами у кримінальних провадженнях, бути доказами порушення законодавства про захист економічної конкуренції (наприклад, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій) до прийняття судами рішень у відповідних кримінальних справах та набрання чинності цими рішеннями? Вважаємо, що відповідь на це питання міститься у Кримінальному процесуальному кодексі України (далі — КПКУ).

Наведемо деякі цитати з КПКУ:

  • «1. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. 2. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів» (ст. 84).
  • «1. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів» (ст. 85).
  • «1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. 2. Недопустимий доказ не може бути використаний під час прийняття процесуальних рішень, суд не може на нього посилатися у процесі ухвалення судового рішення» (ст. 86).
  • «1. Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті у процесі ухвалення судового рішення. 2. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате» (ст. 89).
  • «1. Показання — це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. 2. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду. 3. Свідок, експерт зобов'язані давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду в установленому цим Кодексом порядку. 4. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд має права обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або на них посилатися» (ст. 95).
  • «1. Сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. 2. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію (зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка). 3. Свідок зобов'язаний відповідати на запитання, спрямовані на з'ясування достовірності його показань» (ст. 96).

Зазначені положення КПКУ, на нашу думку, надають відповідь на риторичне питання про те, чи можуть отримані досудовим слідством показання (свідків, підозрюваних), експертизи, протоколи фіксації телефонних розмов тощо у кримінальному провадженні, щодо яких суд ще не визначився з їх належністю, допустимістю та достовірністю, бути доказами порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, для того щоб передані Комітету правоохоронними органами показання (свідків, підозрюваних тощо), експертизи, протоколи фіксації телефонних розмов та інші докази, які були отримані правоохоронними органами в досудовому розслідуванні, стали доказами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, АМКУ необхідно дочекатися рішення суду у відповідній кримінальній справі та набрання ним чинності.

В іншому випадку АМКУ, використовуючи отримані від правоохоронних органів докази до прийняття рішення суду у кримінальній справі, зобов'язаний самостійно вирішити питання їх належності, допустимості, достовірності. Однак у нього відсутні на це повноваження, передбачені законодавством.

Існують також інші питання, пов'язані з використанням АМКУ доказів, наданих правоохоронними органами, які є матеріалами кримінальних справ. Зокрема, чи всі матеріали відповідної кримінальної справи були надані правоохоронцями АМКУ на ознайомлення? Якщо так, то чи всі вони стали матеріалами антимонопольної справи? Якщо не всі, можливо, в інших матеріалах кримінальної справи, які правоохоронці не надали для ознайомлення Комітету або останній з якихось причин у них не витребував, містяться докази відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції? Однак як відповідачу в антимонопольній справі (суб'єкту господарювання) ознайомитися з усіма матеріалами кримінальної справи?

До речі, як свідчать окремі судові рішення, в Україні вже здійснюються спроби перегляду рішень господарських судів про визнання незаконними рішень АМКУ у зв'язку з прийняттям рішень у кримінальних справах. Наразі такі спроби поодинокі та поки що не приносять бажаного результату відповідним суб'єктам господарювання, які були звинувачені АМКУ на базі інформації, отриманої від правоохоронних органів. Однак враховуючи світовий досвід, виграш Комітету в цих справах не є оптимістичним для майбутнього.

Наприклад, в одній із західних країн до 80‑х років минулого століття картель (або антиконкурентні узгоджені дії) вважався порушенням як конкуренційного, так і кримінального законодавства. Розслідуванням картелю як порушенням конкуренційного законодавства займалося конкурентне відомство. Рішення в цих справах приймала Рада з питань конкуренції (незалежний від конкурентного відомства орган). Розслідуванням картелю як кримінального правопорушення займалися правоохоронні органи. Рішення в цих кримінальних справах приймали суди. Конкурентне відомство та правоохоронні органи здійснювали відповідні розслідування скоординовано, обмінюючись інформацією.

Таким чином, докази в цих справах фактично були одні й ті ж самі. Рада з питань конкуренції приймала рішення про визнання вчинення порушення у вигляді картелю та накладала відповідні штрафні санкції на його учасників. Однак рішення ради з питань конкуренції успішно оскаржувалися у Вищому адміністративному суді цієї держави відповідними юридичними особами, оскільки суди, які розглядали кримінальні справи, встановлювали неналежність, недопустимість чи недостовірність основних доказів, на яких базувалися рішення ради з питань конкуренції та відповідні процесуальні документи правоохоронних органів (обвинувальний акт).

Враховуючи зазначене, вважаємо, що порушене питання допустимості доказів має важливе значення у застосуванні конкуренційного законодавства. Дискусія щодо належності, допустимості та достовірності доказів, отриманих АМКУ від правоохоронних органів, можливо, буде продовжена в адміністративних та господарських судах у процесах оскарження дій АМКУ або/та його посадових осіб та рішень АМКУ по суті (у разі їх прийняття на базі таких доказів). Лише час покаже, коли та як суди зможуть вирішити окреслене питання.

Як діяти АМКУ, щоб не чекати рішення судів у кримінальних справах? Відповідь на це питання, на нашу думку, надає законодавство про захист економічної конкуренції, яке зобов'язаний знати Комітет. Однак це вже зовсім інша історія.

Р.S.

Вважаємо, що питанням належності, допустимості та достовірності доказів, отриманих АМКУ від правоохоронних органів, ця проблематика не вичерпується. Існує інше питання, пов'язане з належною оцінкою Комітетом таких доказів. Саме з цим пов'язані звернення суб'єктів господарювання до судових органів з позовами про визнання недійсними окремих доказів, отриманих АМКУ від правоохоронних органів.

Про що йде мова? Наприклад, в одному з рішень у справі про антиконкурентні узгоджені дії, які за версією Комітету призвели до спотворення конкуренції на тендерах, АМКУ процитував протокол допиту свідка. Згідно з процитованим протоколом, двоє учасників тендеру мають одного й того ж фактичного власника. Отже, ці учасники тендеру є афілійованими особами. Відповідно до рішення АМКУ, зазначені учасники тендеру — це єдині відповідачі у відповідній справі про порушення конкуренційного законодавства.

Однак, якщо сприймати протокол допиту свідка як фактичні дані, то між афілійованими особами апріорі не може бути антиконкурентних узгоджених, а отже, ці дані є доказом порушення АМКУ матеріальної норми. Участь афілійованих осіб вважається порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, але не законодавства про захист економічної конкуренції. Таким чином, на нашу думку, пересвідчившись у достовірності відомостей з протоколу допиту свідка з використанням механізмів, передбачених конкуренційним законодавством, АМКУ був зобов'язаний закрити провадження у справі за непідвідомчістю, а відповідну інформацію — передати правоохоронним органам та замовнику для їх реагування.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати