07.02.2019 р. Парламент прийняв Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення принципів процесуальної справедливості та підвищення ефективності проваджень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (далі — Закон), яким були внесені зміни до Законів України «Про захист економічної конкуренції» та «Про Антимонопольний комітет України».
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
На сьогодні остаточна версія Закону ще не була оприлюднена (на момент підписання номера у друк — прим. ред.). Закон набуде чинності через 3 місяці після його офіційного опублікування (окрім положень щодо процедури врегулювання). Зміни, що вводяться Законом, спрямовані на вдосконалення процесу розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Це можна назвати черговим кроком до гармонізації українського законодавства з acquis ЄС.
У цій статті ми проаналізуємо основні зміни, яких найближчим часом зазнає законодавство України про захист економічної конкуренції.
Визначення строків
Змінами до ЗУ «Про захист економічної конкуренції» АМКУ буде обмежений певними строками розгляду справ, які обчислюються з дня прийняття розпорядження про початок розгляду справи до моменту прийняття рішення:
- Загальний строк (2 роки) — для всіх порушень, окрім тих, для яких встановлений спеціальний строк, зазначений нижче;
- Спеціальний строк (5 років) — для справ про горизонтальні антиконкурентні узгоджені дії (між конкурентами);
- Спеціальний строк (1 рік) — для справ про порушення, передбачених ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», а також для справ про порушення положень погоджених з АМКУ установчих документів підприємства, створеного в результаті концентрації та концентрації без отримання відповідного дозволу АМКУ;
- Спеціальний строк (6 місяців) — для справ, що порушуються за фактом невиконання рішення АМКУ; неподання, подання не в повному обсязі або подання недостовірної інформації в АМКУ; створення перешкод працівникам АМКУ.
Зазначені строки розгляду справ будуть застосовуватися до справ, розпочатих органами АМКУ після набрання чинності Законом.
Законом передбачена можливість за рішенням державного уповноваженого Комітету або голови територіального відділення продовжити строк розгляду справ, але не більше ніж на 6 місяців за наявності таких підстав: у разі потреби одержання інформації, яка не була надана на вимогу АМКУ; у разі проведення слухання у справі; з метою забезпечення особам, які беруть участь у справі, достатнього строку для надання зауважень щодо висновків, викладених у Поданні з попередніми висновками.
Також Законом передбачені випадки поновлення граничних строків розгляду справ у випадках, якщо у справі відбувається заміна відповідача чи залучається співвідповідач. Встановлено, що до граничних строків розгляду справ не зараховується час на отримання від відповідача інформації на вимогу органів Антимонопольного комітету України у цій справі, а також час зупинення справи за ініціативою Комітету на період проведення призначеної ним експертизи, до завершення розгляду судами пов'язаної іншої справи або до вирішення державним органом пов'язаного з нею іншого питання.
На нашу думку, встановлені вище правила надають АМКУ можливості для значного затягування розгляду справ. Використання сукупності наданих Законом можливостей для подовження строку може призводити до суттєвого перевищення фактичних строків розгляду справ Комітетом над строками, визначеними Законом.
Для порівняння, ми дослідили фактичні строки розгляду справ АМКУ, залежно від категорії справи. Згідно з новим Законом, граничний строк розгляду справи про зловживання монопольним становищем складатиме 2 роки (без врахування строків на витребування доказів, зупинення справи тощо). Сьогодні фактичний строк коливається від 4 до 25 місяців, а в середньому складає 1 рік і 3 місяці. Антиконкурентні узгоджені дії розглядаються у строк від 1‑3 місяців (спотворення результатів торгів) до 6 років (справи на фармацевтичному ринку), середній строк розслідування справ цієї категорії складає 2 роки, що набагато менше встановленого Законом 5‑річного строку. Справи за фактом концентрації без отримання необхідного дозволу, для яких Законом встановлений річний строк, фактично тривають від 2 до 18 місяців, а в середньому — 9 місяців. Недобросовісна конкуренція також має бути розслідувана у строк 1 рік, фактичне розслідування за такими справами триває від 4 місяців до 6,5 років, а в середньому — 2,5 роки. Справи, для яких наразі встановлений 6‑місячний строк, фактично розслідуються у строк 6 місяців (неподання інформації), 7 місяців (подання інформації у неповному обсязі та недостовірної інформації), 9 місяців (створення перешкод працівникам АМКУ).
Окрім того, Законом передбачені наслідки пропуску строків розгляду справ. Якщо протягом визначених Законом граничних строків орган АМКУ не прийняв рішення, справа підлягає закриттю у зв'язку з недоведенням вчинення порушення. У зв'язку із зазначеним, постає питання щодо подальших дій відповідача у разі пропуску строку розгляду справи АМКУ. На нашу думку, в цьому випадку відповідачу необхідно застосувати такий алгоритм дій зі спонукання АМКУ до закриття справи:
- 1 крок — поставити письмове запитання АМКУ про причини пропуску строку розгляду справи;
- 2 крок — якщо АМКУ не надав належного обґрунтування того, що строк не є пропущеним, потрібно надати заперечення на дії АМКУ з вимогою закрити провадження у справі;
- 3 крок — у разі невиконання АМКУ вимоги відповідача слід звернутися до адміністративного суду з позовом про визнання бездіяльності Комітету протиправною та зобов'язання закрити справу у зв'язку з недоведенням вчинення порушення.
Проблемним питанням реалізації зазначеного механізму є те, що відповідач має право ознайомлюватися з матеріалами справи лише після складання подання з попередніми висновками. Отже, якщо постає питання пропуску строків розгляду справи АМКУ до винесення подання, відповідачу буде важко обґрунтувати такий пропуск у зв'язку з відсутністю даних про обставини, що зумовлюють подовження строків у конкретній справі. Вважаємо, що джерелом таких даних може бути реалізація прав відповідача на запитання та отримання на них обґрунтованих відповідей від Комітету, що передбачені новим Законом.
Проблемне питання подальших дій також постане перед відповідачем у разі прийняття рішення АМКУ з пропуском встановлених Законом граничних строків. Одним з можливих алгоритмів дій у такому випадку може бути оскарження протиправних дій АМКУ до адміністративного суду з одночасним зобов'язанням АМКУ вчинити дії (переглянути рішення, закрити справу). Інший варіант — оскарження рішення АМКУ до господарського суду з метою визнання його недійним у зв'язку з порушенням норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення. Другий спосіб є більш ризикованим через вірогідність недоведення суду причинно‑наслідкового зв'язку, а також того, що рішення є неправильним.
Інститут консультацій
Одним із нововведень Закону є передбачення механізму консультацій під час розгляду справи, що можуть призначатися як з ініціативи органів АМКУ, так і за клопотанням заінтересованих осіб. При цьому, законодавством не визначені особи, які можуть мати статус заінтересованих. Можна припустити, що ініціювати консультації можуть особи, які беруть участь у справі (відповідно до змін, запроваджених Законом, до таких осіб належить відповідач, заявник, третя особа), та інші заінтересовані особи (гіпотетично до них можуть належати учасники (акціонери) осіб, які беруть участь у справі, та посадові або службові особи відповідача, які нібито брали участь у вчиненні порушення та є учасниками у пов'язаних кримінальних провадженнях, а також правоохоронні (державні) органи, що розслідують пов'язані справи).
Метою консультацій може бути обговорення фактичних, економічних та правових питань, що стосуються підозрюваного порушення, його характеру, а також обговорення можливості добровільного припинення або виправлення дій, що мають чи можуть мати ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Можна припустити, що механізм консультацій переважно буде використовуватися відповідачем з метою отримання ще одного (окрім слухань) майданчика для донесення АМКУ своєї позиції щодо фактичних обставин справи, їх тлумачення з правової або економічної позиції, для обговорення з АМКУ алгоритму та порядку усунення порушення відповідачем.
«Мирова угода» з АМКУ
Процедура врегулювання може бути розпочата у справі на підставі заяви відповідача, яку він має подати до складення Комітетом подання з попередніми висновками у справі. Процедура врегулювання розпочинається лише у разі прийняття Комітетом рішення про доцільність застосування такої процедури та надання відповідної згоди на заяву відповідача.
На етапі врегулювання Комітет і відповідач проводять переговори, за наслідками яких може бути підписана угода про врегулювання, що має містити істотні умови, визначені Законом (зокрема, правову кваліфікацію порушення, визнання відповідачем факту вчинення порушення, обставини порушення, розмір штрафу). Штраф для такого відповідача підлягає зменшенню на 20% від розміру штрафу, розрахованого відповідно до оприлюднених АМКУ підходів до визначення розмірів штрафів. На сьогодні такі підходи закріплені в Рекомендаційних роз'ясненнях АМКУ №39‑р від 09.08.2016 р.
Після підписання сторонами угода направляється до господарського суду, який її затверджує, якщо вона містить всі передбачені Законом істотні умови, або відмовляє у затверджені, якщо умови угоди суперечать вимогам Закону, інтересам держави або суспільства, порушують права та інтереси сторін чи інших осіб, або якщо є очевидною неможливість виконання своїх зобов'язань відповідачем.
Після затвердження угоди судом Комітет приймає рішення у справі відповідно до умов угоди про врегулювання, яке надалі не може бути оскаржене відповідачем до суду. Процедура врегулювання припиняється АМКУ, якщо з відповідачем не було досягнуто згоди щодо істотних умов угоди, якщо відповідач не надіслав підписану ним угоду в АМКУ, а також якщо господарський суд відмовив у затвердженні умов угоди.
У разі невиконання вимог угоди відповідачем АМКУ ініціює скасування ухвали про її затвердження та переглядає рішення, прийняте Комітетом щодо відповідача. Нагадаємо, що переглядаючи своє рішення, Комітет наділений повноваженнями змінити рішення, скасувати його та прийняте нове рішення.
Однак зазначені нововведення щодо угоди про врегулювання перетворяться на «мертві» норми у разі невнесення до наступного року відповідних змін до Господарського процесуального кодексу, що повинні передбачати порядок затвердження судом угоди про врегулювання.
Вдосконалення leniency у справах про антиконкурентні узгоджені дії
Важливим і прогресивним нововведенням Закону є введення зрозумілого та вдосконаленого, у порівнянні з аналогічними положеннями чинного ЗУ «Про захист економічної конкуренції», алгоритму звільнення осіб від відповідальності за так званою leniency programme, яка успішно застосовується для боротьби з картелями в країнах ЄС та США.
Законом встановлено, що особа, яка є учасником антиконкурентних узгоджених дій, не притягується до відповідальності, якщо вона раніше ніж інші учасники таких дій повідомила АМКУ про вчинені антиконкурентні узгоджені дії. Також визначено певний перелік умов, за яких така особа звільняється від відповідальності:
- заява до АМКУ повинна надійти до початку розгляду справи Комітетом та до звернення інших учасників узгоджених дій;
- особа, що звернулася, не є ініціатором узгоджених дій;
- особа припинила порушення;
- особа сприяла розслідуванню у визначений Законом спосіб.
Іншим учасникам узгоджених дій, які добровільно звернулися до АМКУ
та надали вагомі докази вчинення порушення, до отримання такими особами подання з попередніми висновками, розмір штрафу зменшується залежно від черговості надання ними доказів:
- першій особі — на 50%;
- другій особі — на 30%;
- іншим особам — на 20% від розрахованого розміру штрафів, відповідно до оприлюднених АМКУ підходів до визначення розміру штрафу.
Важливою ремаркою Закону є те, що особа, яку звільнено від відповідальності або якій зменшено розмір штрафу, не звільняється від відповідальності за шкоду, завдану порушенням іншим особам. Нагадаємо, що Законом України «Про захист економічної конкуренції» передбачена можливість стягнення шкоди у подвійному розмірі, якщо така шкода завдана порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Інші важливі нововведення Закону:
- скасування пені за прострочення сплати штрафу, накладеного рішенням АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- позбавлення права голосу члена органу АМКУ, який проводив або організовував розслідування, у процесі прийняття рішення у справі;
- визначення порядку проведення слухань у справах;
- передбачення інституту відводів та самовідводів для службових осіб АМКУ;
- зміна підстав для набуття статусу третьої особи у справі;
- конкретизація та розширення кола прав осіб, які беруть участь у справі.
Вважаємо, що прийнятий Закон є важливим кроком вперед до підвищення ефективності розслідувань у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Однак, на жаль, не був прийнятий законопроект №2431, який мав на меті вдосконалення процесу визначення розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Зокрема, законопроектом пропонувалося надати суду право перевіряти обґрунтованість розрахованих АМКУ штрафів та зобов'язувати АМКУ переглядати свої рішення в цій частині. Наразі процес захисту прав у судовому провадженні не є достатньо ефективним, адже суд не має повноважень впливати на розмір штрафу у разі виявлення невідповідності накладеного штрафу вчиненому порушенню за відсутності підстав для визнання рішення АМКУ недійсним.