На нещодавній щорічній конференції корпоративних юристів, проведеній Асоціацією правників України, голова АМКУ Юрій Терентьєв зауважив, що його відомство є відкритим, а також закликав бізнес активніше комунікувати проблемні питання.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
«Той основний принцип, який я закладаю в побудову Антимонопольного комітету, яким він має бути відповідно до кращих світових стандартів – це те, що ми повинні бути відкритими. Однак відкритість у такому органі як АМКУ не повинна перетворюватися на популізм. Я закликаю бізнес звертатися до нас щодо тих питань, які для вас є актуальними. Щоб ви говорили про проблеми, як вони є насправді. У нас немає завдання назбирати більше штрафів з бізнесу. Для нас важливий економічний ефект, від застосування тих інструментів, які ми маємо», – зазначив пан Терентьєв.
Відповідно до статистики, яку презентував голова АМКУ, у 2017 р. до відомства надійшла 6401 заява, 4767 заяв було розглянуто, інші не є компетенцією АМКУ. Сума сплачених штрафів склала 343,1 млн грн. До бюджету надійшло 132,5 млн грн. Припинено 2433 порушення, з них 7% у сфері медицини. Для порівняння, в ЖКГ ця цифра дорівнює 15%. Економічний ефект склав 2,56 млрд грн.
Якщо проаналізувати динаміку на фармринку за останні 5-7 років, то стає очевидним, що обсяги продажу мають позитивну тенденцію та поступово повертаються на докризовий рівень. У 2016 р. продаж лікарських засобів сягнув 50,6 млрд грн.
У минулому році продаж лікарських засобів сягнув 61,2 млрд грн (див. малюнок). Безперечно, за таких обставин ставки зростають, тож останні кілька років Антимонопольний комітет України через свою активність змушує нервувати гравців фармацевтичного ринку (і не тільки). Воно й не дивно. У 2016 р. фармкомпанія «Серв'є Україна» була оштрафована на 1,7 млн грн. Її колегу «Алкон Фармасьютікалз» регулятор оштрафував майже на 940 тис. грн.
В цьому контексті цікавим є кейс Санофі – АМКУ. Нагадаємо, що Рішенням Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 р. за анти конкурентні узгоджені дії ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» (єдиного імпортера лікарських засобів Sanofi) оштрафовано на суму майже 70 млн грн, а також найбільших широко асортиментних фармацевтичних дистриб’юторів України: ТОВ «БаДМ» на суму майже 29 млн грн та ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд» на суму трохи більше ніж 40 млн грн.
За версією АМКУ, компанії продавали ліки у такий спосіб, щоб обмежити продаж дешевих аналогів. Антимонопольний комітет України оштрафував зазначених гравців ринку на загальну суму 139,094 млн грн за поставки лікарських засобів, які здійснювалися у 2010-2011 рр.
Така жорстка політика регулятора викликала неоднозначну реакцію ринку та поставила низку питань до рішення АМКУ. Зокрема, що це – тиск на бізнес та галузь? Можливо, АМКУ правий, тому компаніям потрібно приділяти більше уваги антимонопольному комплаєнсу? Як то кажуть, береженого АМКУ не штрафує.
Наразі тривають судові процеси, після закінчення яких суд поставить крапку у протистоянні. Однак цікавими є тривалі обговорення на юридичнму ринку, а також те, що цей приклад юристи відносять до переліку топових та гучних антимонопольних справ. Для більш повного висвітлення ситуації редакція звернулася за експертною думкою до регулятора та юристів, які спеціалізуються на антимонопольному праві та комплаєнсі. Ми попросили відповісти на такі питання: Як зазначене рішення АМКУ вплине (вплинуло) на практику ведення бізнесу та комплаєнс-політику компаній? Які висновки повинні зробити компанії та яких заходів вжити?
Позиція «Санофі»
За словами керівника юридичного департаменту ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» Леоніда Чернявського Рішення Комітету стосується умов договорів про постачання лікарських засобів з двома найбільшими дистриб’юторами Санофі в Україні, які були запроваджені у 2011 р., та складається з кількох обвинувачень.
По-перше, АМКУ вважає, що надання знижок після постачання товару обмежило конкуренцію з боку більш дешевих замінників та одночасно забезпечило можливість підвищити ціну на лікарські засоби під час їх реалізації через процедури державних закупівель. По-друге, укладання угоди про постачання певного переліку лікарських засобів лише з одним із дистриб’юторів компанії призвело до розподілу ринку за асортиментом товару.
«Зазначені угоди спочатку були розцінені Комітетом у попередніх висновках як «узгоджені дії, які призвели до обмеження конкуренції», але за результатами проведених слухань перекваліфіковані на такі, що «можуть призвести до обмеження конкуренції». Тобто формулювання «можуть призвести» застосовано у рішенні кінця 2017 р. щодо подій 2011 р., що викликає запитання про те, чи дійсно була ця ймовірність обмеження конкуренції, якщо негативних наслідків для конкуренції не було виявлено протягом 6-ти років після вчинення відповідних дій», – зазначив у коментарі «ЮГ» пан Чернявський.
Вплив на ринок
На питання щодо можливих наслідків рішення АМКУ як для самої компанії, так і для ринку фарми та іншіх індустрії, юрист зазначив, що застосування підходів, що демонструє АМКУ в справі «Санофі», а також в інших справах проти іноземних фармацевтичних компаній, завдає значної шкоди розвитку здорової економічної конкуренції та репутації України як держави з передбачуваним регуляторним середовищем. «Це автоматично створює перепони будь-яким ініціативам щодо можливого залучення інвестицій, а в деяких випадках може призводити до їх виведення, згортання діяльності та виходу з ринку. Досвід Санофі свідчить про те, що запровадження компаніями проконкурентних умов постачання продукції, які спрямовані на стимулювання конкуренції між дистриб’юторами, дотримання ними фінансової дисципліни або забезпечення доступу до достатньої кількості лікарських засобів українським споживачам може отримати прямо протилежну оцінку з боку АМКУ за звинуваченнями, побудованими на припущеннях та без повного з’ясування обставин», – прокоментував позицію правник.
На його думку, складається враження, що метою Комітету було за щось оштрафувати, а не вплинути на покращення стану конкуренції. У компанії переконані, що застосування продемонстрованого у справі Санофі підходу АМКУ до розслідувань може призводити до звинувачень у порушеннях будь-якого виробника, який завдяки своїм зусиллям досяг успіхів у конкуренції. Зокрема, АМКУ не здійснив належного аналізу ринків лікарських засобів Санофі, а застосував єдиний для всіх спрощений підхід, встановлений законодавством про державну реєстрацію лікарських засобів, який не має жодного стосунку до реального стану конкуренції, а саме ідентичність складу, дозування, форми випуску тощо. Крім того, до уваги було взято виключно дані щодо середніх цін виключно 2011 року без перевірки їх динаміки у попередні та наступні роки та наявності будь-якого впливу від запровадження системи комерційних умов 2011 року. Наприклад, якщо перенести алгоритм розслідування щодо стимулювання покупців утримуватися від придбання більш дешевих замінників на сферу широковідомих газованих безалкогольних прохолоджувальних напоїв темного кольору, АМКУ міг би дійти таких висновків.
«По-перше, два найбільш відомих напої належать до різних ринків та не є взаємозамінними, оскільки мають різний склад. По-друге, взаємозамінний напій локального виробництва зі схожою назвою має дуже малу ринкову частку (достатньо подивитися на полицю будь-якого супермаркету). По-третє, виробник домінуючого напою надає знижки або будь-які додаткові переваги покупцеві (доставка, оплата місць на полиці тощо), а домінуючий напій має значно вищу ціну, ніж локальний. Висновок – виробник домінуючого напою вчинив антиконкурентні узгоджені дії зі своїми покупцями стимулюючи їх «утримуватися від придбання у значній кількості» (формулювання з рішення АМКУ у справі Санофі) більш дешевого замінника. Впевнений, що будь-яка інша індустрія не вважатиме подібний підхід обґрунтованим і правильним та не схвалюватиме його застосування», – підсумував Леонід Чернявський.
(натисніть на зображення для перегляду)
ІНФОГРАФІКА від Top Lead
Коментар:
Світлана Панаіотіді,
державний уповноважений АМКУ
Фармацевтичний ринок є одним з пріоритетних ринків у роботі Комітету. Мені, як державному уповноваженому, що відповідає за ринки фармацевтики та медицину загалом, випала непроста, дуже відповідальна та цікава робота. Визначення ринку є одним з ключових чинників у процесі розслідування справ. Разом з департаментом розслідування ми намагалися враховувати і стан ринку, і досвід країн ЄС. Зазначені рішення, на мою думку, не були неочікуваними для ринку, але вони вплинули та, безперечно, впливатимуть на практики учасників ринку.
Що засвідчили розслідування?
Розслідування засвідчили, що знижки, які отримують дистриб’ютори, не сприяють зниженню цін для покупців та кінцевих споживачів лікарських засобів, хоча це є однією з головних цілей.
На сьогодні я б сформулювала застереження щодо знижок таким чином. Під час мотивування продажів у відносинах з дистриб’юторами потрібно уникати:
- застосування різних підходів, залежно від дистриб’юторів;
- розподілу ринків за територією, колом покупців, асортиментом товарів тощо;
- надання непрозорих знижок (зокрема, ретроспективним способом), що дозволяють підтримувати завищений рівень цін;
- обмеження завдяки такому стимулюванню конкуренції на ринках, де вже є генерики;
- обмеження завдяки такому стимулюванню паралельного імпорту (особливо в умовах дії патентного захисту);
- нав’язування через методи стимулювання асортименту лікарських засобів.
Я можу сказати, що суб’єкти ринку стали працювати більш прозоро та багато практик було змінено під час укладення нових контрактів або шляхом коригування наявних.
Комплаєнс-практика має бути запроваджена більш відповідально. Я раджу отримувати на проекти контрактів рекомендаційні роз’яснення щодо впливу їхніх положень на конкуренцію.
Чим відрізняється рішення щодо Санофі та дистриб’юторів від попередніх рішень Комітету?
ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» та найбільші широкоасортиментні дистриб’ютори ТОВ «БаДМ» та ТОВ СП «Оптіма-Фарм, Лтд» у своїх договорах купівлі-продажу запровадили специфічні умови продажів та надання знижок, що стимулювали дистрибуцію саме лікарських засобів, які вже давно втратили патентний захист та мають багато замінників (зокрема, шляхом продажу лікарських засобів, які не мають або мають обмежену кількість замінників).
Приймаючи зазначене рішення, Комітет виходив з того, що лікарські засоби є соціально значущим товаром, а будь-яке обмеження конкуренції на ньому має значний негативний вплив на кінцевого споживача. Тобто будь-які дії великих фармкомпаній (таких як ТОВ «Санофі-Авентіс Україна») та найбільших дистриб’юторів, метою або наслідком яких є обмеження конкуренції з боку дешевших генеричних лікарських засобів, тобто прямих замінників, матиме значний негативний соціально-економічний ефект.
Комітет, захищаючи конкуренцію між оригінальними лікарськими засобами та їхніми генериками, діяв відповідно до найкращих практик Європейської Комісії. Як встановлено Єврокомісією, вкрай негативне ставлення до проявів обмеження конкуренції між оригінальними та генеричними препаратами пов’язане з тим, що на момент виходу на ринок генерика його ціна є на 25% нижчою, ніж ціна на оригінальних лікарський засіб, а після виходу генерика на ринок протягом 2-х років його ціна стає на 40% нижчою, ніж первісні ціни оригінального лікарського засобу. Також зниження майже на 20% зазнає ціна оригінального препарату. Окрім впливу на ціну, відбувається значний вплив на обсяг ринку та ринкові частки учасників. Компанії, що випускають генерики, за нормальних умов на кінець першого року своєї роботи на ринку отримують близько 30% від обсягу ринку, а на кінець другого року – 45% від обсягу ринку.
Варто зазначити, що під час вказаних антиконкурентних узгоджених дій частка продажів генеричних препаратів кінцевим споживачам була незначною та суттєво не зростала, незважаючи на нижчу ціну, якщо порівнювати з оригінальними препаратами Sanofi, що продавалися з високою торговельною надбавкою.
Які висновки повинні зробити компанії та яких заходів вжити?
Необхідно впроваджувати прозорі практики роботи та проводити комплаєнс-заходи. Потрібно об’єднуватися, щоб змінювати законодавство щодо регулювання ринку у випадку, якщо його вплив сильно зарегульовує діяльність компаній, а не займати пасивну позицію. Я постійно пропоную юристам та учасникам ринку допомагати мені у впровадженні змін.
Наведу приклад. Я ініціювала і надала Міністерству охорони здоров’я України та Міністерству економічного розвитку й торгівлі України обов’язкові для розгляду рекомендації щодо розробки методичних рекомендацій формування предмету закупівлі лікарських засобів чи внесення змін до наразі чинного порядку. На що це впливає та чого стосується? Це регіональні закупівлі, які здійснюють департаменти охорони здоров’я або заклади охорони здоров’я.
Проблема в об’єднанні в один лот великої кількості лікарських засобів для лікування різних нозологій і неефективних закупівель.
Я очікую, що спільно розроблений документ має змінити ситуацію навіть на етапі рекомендаційного характеру, що потім він пройде реєстрацію в Мін’юсті та матиме зобов’язальний характер у застосуванні. Я говорю про проактивну позицію учасників ринку, до якої закликаю та на яку очікую завжди щодо всіх питань, але якої, на жаль, дуже мало.
Олександр Третьяков,
старший юрист ЮФ «Антіка»
Як зазначене рішення АМКУ вплине (вплинуло) на практику ведення бізнесу та комплаєнс-політику компаній?
Вважаю, що немає нічого неймовірного у прийнятті рішення Комітету. Не секрет, що вже майже 5 років поспіль АМКУ послідовно проводить дослідження ринків лікарських засобів. Враховуючи ситуацію на ринку, очевидною є наявність окремих елементів антиконкурентної поведінки учасників. Насправді, ситуація, коли розслідування Комітету було б завершено без накладення штрафів, за таких обставин була б більш аномальною, ніж розмір штрафу сьогодні.
Не торкаючись питання об'єктивності рішення щодо цієї справи, слід зазначити, що в будь-якому випадку воно не є прецедентним. Умови договору, які використовувала ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», легко можна уявити – основні маркетингові елементи стимуляції збуту через знижки та умови ексклюзивності є достатньо стандартними. Загалом, щодо таких умов Комітет вже висловив своє ставлення під час розслідування картельної змови роздрібних торгових мереж у 2015 р., коли загальна сума штрафу досягла 203 млн грн.
Тому питання більшою мірою полягає у тому, чому комплаєнс-менеджери фармацевтичних компаній належним чином не відреагували на такий чіткий сигнал АМКУ щодо допустимості умов дистриб’юторських договорів.
Сьогоднішнє рішення Комітету – це ще один сигнал для компаній (не лише для фармацевтичних, але й для будь-яких інших), що здійснюючи дистрибуцію товарів, необхідно переглянути стандартні умови договорів на предмет відповідності практиці АМКУ або бути готовим платити штрафи в бюджет чи гонорари адвокатам.
Які висновки повинні зробити компанії та яких заходів вжити?
Перший і головний висновок – стандартні та перевірені маркетингові виверти у вигляді надання знижок чи спеціальних преференцій за ексклюзивність або заборону працювати з конкурентами вже не можуть застосовуватися. Умови договорів мають бути більш прозорими та не містити антиконкурентих положень.
Другий важливий висновок – Комітет планомірно щороку підвищує розміри штрафів, які накладаються на порушників, поступово досягаючи європейського рівня. Сьогодні у разі розслідування Комітетом слід чекати штрафи щонайменше у сотні тисяч гривень, а за суттєві порушення – навіть мільйони. Ігнорувати вимоги конкурентного законодавства з кожним роком стає все дорожче, а це означає, що зростатиме попит на кваліфікованих комплаєнс-спеціалістів в анти монопольній сфері.
Лана Сінічкіна,
партнер, керівник практики «Фармацевтика і Охорона здоров’я» АО Arzinger
Вже протягом кількох років на фармацевтичному ринку не вщухає стурбованість увагою Антимонопольного комітету до низки справ, які одна за одною залишають стіни Комітету та оскаржуються в суді. Найбільш гучною за останній час стала справа компанії Санофі, напевно, через розмір накладеного контролюючим органом штрафу. Однак ця справа не є першою та єдиною.
Серед «щасливчиків», на яких були накладені штрафи за здійснення антиконкурентних узгоджених дій, опинилися такі компанії як Алкон та Сервье. Ще декілька компаній чекають свого часу на стадії розслідування. Окрім зазначених фармацевтичних компаній, у ролі «співвідповідачів» у кожній справі виступають найбільші українські дистриб’ютори. Сумарний розмір накладених Комітетом штрафних санкцій у всіх трьох справах кожного з дистриб’юторів коливається у межах близько 41 млн грн, а попереду ще й інші справи за їхньою участю.
Як вже було зазначено, всі три рішення АМКУ наразі оскаржуються в судовому порядку, тому некоректно зараз коментувати якісь перспективи та деталі. Водночас у цій публікації хотілося б зупинитися на можливих наслідках вказаних процесів як для компаній, так і для суспільства загалом.
По-перше, з юридичної позиції варто відзначити, що стандарт доказування з боку регулятора в усіх трьох справах, на нашу думку, на недостатньому рівні. Це означає, що між висновками Комітету, фактами та документами, що покладені в їх основу, відсутній чіткий причинно-наслідковий зв'язок. Щодо більшості епізодів, які досліджувалися АМКУ, не дотримана методологія кваліфікації за тими статтями, що інкримінуються компаніям – неповно і некоректно визначені межі досліджуваних ринків та долі компаній на них, відсутній повноцінний економічний аналіз умов функціонування кожного ринку та дій відповідачів на них.
По-друге, насправді у зазначених справах ставляться під питання не комерційні практики окремих компаній, а сталі практики усього фармацевтичного ринку імпортних препаратів, які за своєю суттю не порушували жодних приписів українського законодавства. Слід зазначити, що норми конкурентного права певним чином можуть виходити за прямі регуляторні нормативи. Тобто навіть у разі відсутності прямих порушень регуляторного законодавства все ж таки може бути встановлено порушення норм антимонопольного законодавства, якщо Комітет доведе антиконкурентний характер таких дій. Однак саме тому доведенню антиконкурентного ефекту таких дій на підставі необхідного економічного аналізу Комітет мав би приділити особливу увагу. Саме той факт, що йдеться про оскарження стандартних комерційних практик, які існують на усьому ринку, вже певним чином ставить під сумніви висновки Комітету щодо антиконкурентності таких дій, адже якщо так працює весь ринок, то як може порушуватися конкуренція?
По-третє, важливо розуміти, якщо висновки АМКУ не будуть скасовані в судовому порядку, це може призвести до дуже негативних наслідків не лише для компаній, яких стосуються вказані рішення, але й для конкуренції на ринку та інтересів пацієнтів (як би дивно це не здавалося).
Компанії будуть змушені змінити ті практики, які насправді є проконкурентними та ефективними, оскільки вони демонструють боротьбу зі своїми конкурентами за кінцевого споживача (в тому числі ціновими методами), в результаті якої виграє цей кінцевий споживач, тобто пацієнт.
Якщо такий стандарт доказування антимонопольних порушень «приживеться», то буде створений дуже небезпечний прецедент – фактично будь-яку компанію можна буде звинуватити у незаконних діях без порушення з її боку будь-яких норм законодавства та без належного доведення антиконкурентного характеру таких дій.
Наприкінці варто зауважити, що небезпечним є той факт, що в кожній справі, в якій Комітет накладає штрафні санкції, фігурують одні й ті самі українські дистриб’ютори. Річ у тім, що ринок дистрибуції лікарських засобів в Україні дуже консолідований (загалом, як і в більшості розвинених країн світу). Фактично на ньому сьогодні оперують 3-4 основні оптові компанії. Це означає, що якщо ці компанії гіпотетично повинні будуть сплатити штрафи у кожній такій справі, то такі оплати можуть стати останніми, які вони зроблять у своїй господарській діяльності.
Останні 10 років позначилися дуже гучним виходом великих фармацевтичних дистриб’юторів з ринку – ВВС, Артур-К, Альба та ін. Щодо багатьох з них все ще тягнуться справи з банкрутства. Якщо ті оптові компанії, які залишилися на цьому ринку, також будуть мотивовані до виходу, це може розвалити весь ринок обігу фармацевтичної продукції, що незворотньо призведе до негативних наслідків як для виробників-постачальників, так і для аптек, невиконання державних замовлень, дефіциту препаратів на полицях та в лікарнях.
Будемо сподіватися, що згадані висновки регулятора все ж таки пройдуть належний перегляд в судових інстанціях та поточних розслідуваннях в Комітеті, а ринок фармацевтичної продукції й надалі працюватиме безперебійно та в межах чинного законодавства. У свою чергу, більшість компаній на цьому ринку або вже реалізували, або знаходяться у процесі реалізації програм антимонопольного комплаєнсу, що також має зменшити претензії до них від АМКУ.
Олександр Нагорний,
радник практики конкурентного права ЮФ «Sayenko Kharenko»
Справа АМКУ проти ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», СП «Оптіма-Фарм, Лтд.» та ТОВ «БаДМ» демонструє, що вертикальні відносини для компаній в Україні є новою зоною ризику, яка раніше була недооцінена, особливо в умовах, коли лише незначна частина рішень АМКУ скасовується в суді (3,1% у 2017 р.). Штрафи за цією категорією справ у 2017 р. досягли 1 684,6 млн грн.
AMКУ застосував достатньо вузьке визначення ринку. Навіть той самий продукт з різною кількістю речовини (наприклад, 100 мг та 200 мг) був визначений як окремий ринок у кожному випадку. Санофі за цією методологією мало частку на ринку більше ніж 35% щодо багатьох препаратів, що надало можливість АМКУ вказувати на значну ринкову владу чи навіть на монопольне (домінуюче) становище.
Можливість звуження АМКУ товарних меж ринку здійснила значний вплив на комплаєнс-політики фармацевтичних та інших компаній, які застосовують подібні системи дистрибуції. Адже коли частка імпортера, виробника чи дистриб’ютора хоча б на одному ринку товару досягає чи перевищує 30%, його угоди майже автоматично потрапляють у зону «антимонопольного» ризику. Принаймні АМКУ може вказувати, що порушення полягає в тому, що такий суб’єкт мав одержати дозвіл АМКУ на відповідні узгоджені дії. Розмір штрафів за неодержання такого дозволу, відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», становить до 5% від загального доходу суб’єкта за минулий рік.
Предмет порушення
Дослідження АМКУ стосувалося ще 2011 р., коли Санофі запровадило єдину систему знижок для всіх дистриб'юторів, заохочуючи їх збільшувати обсяги закупівель та винагороджуючи їх за досягнення певних цілей (обсяги закупівель, передплата, підтримка складських запасів тощо). Подібні моделі стимулювання використовувалися й іншими фармацевтичними виробниками, а також є звичними для інших галузей.
У процесі розгляду справи AMКУ вказував, що завдяки введенню знижок асортимент та обсяги продажів конкуруючих продуктів зменшилися. Відповідачі у справі переконували, що знижки не могли стимулювати дистриб’юторів настільки, щоб ті штучно створювали дефіцит конкуруючих продуктів. Дистриб’ютори лише реагували на попит споживачів і продавали у відповідному обсязі те, що кінцеві споживачі готові купувати. Однак у своєму рішенні АМКУ встановив, що відповідні дії можуть призвести до обмеження конкуренції.
Висновки
Сфера вертикальних відносин (дистрибуції тощо) випливає з повсякденної звичайної господарської діяльності та настільки різноманітна, що не виносить узагальнень і простих рецептів (приміром, заборона обміну інформацією з конкурентами) та потребує аналізу в кожному конкретному випадку. Тому ризики започаткування розслідування АМКУ не можуть бути настільки передбачуваними, як при горизонтальних узгоджених діях – відносинах між конкурентами.
Компанії повинні враховувати, що в умовах недосконалості конкуренційного законодавства щодо ефективного виявлення картелів як змов між конкурентами пріоритетними для АМКУ залишатимуться розслідування щодо вертикальних узгоджених дій як відносин між виробниками (імпортерами) та дистриб’юторами чи між учасниками різних рівнів дистрибуції (постачання) товарів і послуг. До того ж можливість зниження АМКУ стандарту доказування та якості доказів, а також економічний аналіз, що використовується АМКУ для підтвердження свого рішення, неможливість чи небажання судів заглиблюватися в особливості конкуренційних спорів свідчать про значне збільшення ризику переслідування навіть для компаній, які дотримуються найвищих стандартів відповідності конкуренційному законодавству.
У такій ситуації єдиною можливістю зменшення чи усунення ризиків для компаній є взаємодія з АМКУ на ранніх етапах шляхом одержання стосовно договорів, які укладаються (політик компаній, комерційних умов тощо), висновків АМКУ щодо кваліфікації дій у формі рекомендаційних роз’яснень або попередніх висновків стосовно узгоджених дій, а в деяких випадках навіть одержання дозволу на узгоджені дії.
Юрій Прокопенко, радник АФ «Сергій Козьяков та Партнери»
Як зазначене рішення АМКУ вплине (вплинуло) на практику ведення бізнесу та комплаєнс-політику компаній?
Як відомо, рішенням Антимонопольного комітету України від 14.12.2017 р. №628-р на ТОВ «СанофіАвентіс Україна», ТОВ «ОптімаФарм» та ТОВ «БаДМ» накладено штраф у загальному розмірі близько 140 млн грн. АМКУ визнало порушенням вчинення вертикальних антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких є обмеження конкуренції на ринку лікарських засобів та необґрунтоване підвищення цін на ці засоби.
Якщо умовно класифікувати порушення за тяжкістю, то до категорії тяжких порушень законодавства про захист економічної конкуренції, поміж інших, належать вертикальні антиконкурентні узгоджені дії, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та спричинили необґрунтоване підвищення цін.
На мою думку, це рішення певним чином вплине на ведення бізнесу в Україні. Власники, інвестори та топ-менеджмент великих і малих компаній, найімовірніше, найближчим часом поставлять (якщо ще не поставили) завдання юридичним службам або/та зовнішнім юридичним радникам здійснити детальний аналіз цього рішення, включаючи порівняльний аналіз обставин ведення бізнесу безпосередньо цими компаніями з обставинами, що викладені у рішенні.
Результатом такого аналізу з боку юридичних служб або/та зовнішніх юридичних радників повинні стати висновки щодо відповідності діяльності компанії нормам конкуренційного законодавства. Якщо у процесі проведення аналізу наявної ситуації виявляться порушення законодавства про захист економічної конкуренції, то повинен бути розроблений комплекс заходів, спрямованих на припинення протиправних дій та на унеможливлення створення умов і причин, що призводять до вчинення таких дій.
Мотивацією для здійснення зазначеного аналізу та запровадження таких заходів є те, що застосування передбачених законодавством штрафних санкцій може унеможливити отримання власниками дивідендів, звести нанівець ефект від вкладених інвестицій або завадити можливості залучення інвестицій.
Ця порада щодо ініціювання та запровадження відповідних заходів стосується не лише фармкомпаній. Якщо точніше, такі заходи обов’язково необхідно здійснити компаніям, які діють на ринках з висококонцентрованою пропозицією та низькоконцентрованим попитом. Прикладами таких ринків є ринки побутової техніки, побутової хімії, продуктів харчування, засобів гігієни, будівельних матеріалів.
Рішення, яке розглядається, є доказом того, що АМКУ напрацьована значна практика розгляду складної категорії справ, якими є справи про порушення у вигляді вертикальних антиконкурентних узгоджених дій.
Які висновки повинні зробити компанії та яких заходів вжити?
З огляду на вищевказане, рішення, насамперед, є сигналом для бізнесу, який вчиняє порушення. Суть цього сигналу полягає в тому, що АМКУ вже розпочав справу щодо вас. Чому в минулому часі? Тому що видання розпоряджень про початок справ є лише питанням часу, пов’язаним з обмеженим людським ресурсом АМКУ та необхідністю отримання інформації.
Наведене вище, на мою думку, є тим додатковим і серйозним стимулом для проведення бізнесом відповідних заходів, у тому числі щодо припинення дій (у разі їх наявності), які містять ознаки порушення конкуренційного законодавства.
Ситуація з рішенням, яке розглядається, вказує на те, що суб’єктам господарювання, які планують здійснення вертикальних узгоджених дій (і не лише), можна рекомендувати звертатися до АМКУ із заявами про надання відповідних попередніх висновків.
Необхідність подання таких заяв пов’язана з тим, що вертикальні узгоджені дії, залежно від наслідків їх впливу на рівень конкуренції, в окремих випадках дозволені законом, в інших – заборонені до отримання відповідного дозволу АМКУ або взагалі заборонені законом. При цьому існує дуже тонка грань у наслідках між вертикальними узгодженими діями, що дозволені законом, між узгодженими діями, що заборонені до отримання дозволу АМКУ, та між узгодженими діями, що заборонені законом.
За результатами розгляду відповідних заяв АМКУ надасть відповідь, зокрема, на питання про те, чи потребують дозволу заплановані узгоджені дії, а також чи можуть бути дозволені заплановані узгоджені дії або чи може бути відмовлено в їх реалізації?
Вважаю за необхідне підкреслити, що подання таких заяв до АМКУ має певні позитивні моменти (як для компаній, так і для АМКУ):
- компанія отримає адаптовані до конкретної ситуації попередні висновки АМКУ, який має виключні повноваження їх надавати та оцінювати вплив дій на конкуренцію;
- отримання таких висновків компанією може запобігти вчиненню порушення;
- унеможливить створення підґрунтя для порушень, яким може бути, наприклад, недостатня правова обізнаність бізнесу;
- вдосконалить систему правозастосування.
Окремо щодо дискусії, зокрема в ЗМІ, навколо штрафних санкцій та законності рішення
Можуть бути різні погляди на рівень штрафних санкцій, накладених рішенням АМКУ. Однак не може бути великих чи малих штрафних санкцій. Штрафні санкції завжди повинні бути пропорційними (співмірними) тяжкості наслідків порушення (на конкуренцію, особу чи суспільство). Дотримання принципу пропорційності (співмірності) є безумовним обов’язком АМКУ та всіх інших органів влади, що наділені відповідними повноваженнями.
Дискусії на тему законності рішення або рівня штрафних санкцій можуть тривати нескінченно. Однак крапку в питаннях законності рішення та співмірності штрафних санкцій може поставити лише відповідний суд, рішення якого набере законної сили. Не виключено, що таким судовим рішенням може бути рішення Європейського суду з прав людини.
В будь-якому випадку судове рішення може встановити (закріпити) нові стандарти правозастосування, які бізнес, юристи-практики та АМКУ змушені будуть враховувати. Без перебільшення, судове рішення буде надзвичайно цікавим з професійної позиції.
Андрій Горбатенко, адвокат, асоційований партнер ЮК «Правовий Альянс»
На моє глибоке переконання, рішення АМКУ мають бути джерелом практики, що висвітлює підходи АМКУ до встановлення того чи іншого порушення, зокрема, його ознак, критеріїв оцінки дій учасників, дослідження їх наслідків для конкуренції. Іншими словами, учасники справи та інші гравці ринку мають побачити у рішенні чітку картину того, яких саме дій слід уникати. На жаль, рішення по справі Санофі таким не є.
Залишимо суду детальний аналіз цього та інших рішень АМКУ щодо фармацевтичних компаній, обмежившись невеличкою алюзією на тему.
Нескладно вгадати, який бренд милується на смартфонах більшості читачів цього коментаря. І цей бренд тримає досить високу ціну на ринку, незважаючи на велику кількість більш дешевих замінників. Якщо застосувати до цієї ситуації практику, яку формує рішення по справі Санофі, то для того, щоб зробити висновки, що таке домінування смартфонів поважного бренду є результатом антиконкурентних узгоджених дій між постачальником та дистриб’юторами, необхідна наявність наступних умов: а) дистриб’ютори мають закуповувати смартфони шановного бренду у більшій кількості, ніж інших аналогічних смартфонів; б) договором між постачальником та дистриб’юторами має бути передбачено надання останнім знижок (чи бонусів) за певні досягнення на нивах дистрибуції смартфонів цього бренду; в) ціни на смартфони поважного бренду мають бути вищими, ніж ціни конкурентів.
Щось мені підказує, що такі умови можна знайти у відносинах між постачальником та дистриб’юторами чи не у кожному випадку, коли мова йде про будь-який товар, який лідирує на своєму ринку завдяки поєднанню якості та бренду.
Повертаючись до справи Санофі, якщо Ви раптом купували колись лікарський засіб Но-ШпаⓇ, а не його замінники, то, на думку АМКУ, це скоріше сталося в результаті змови між Санофі та дистриб’юторами, ніж тому, що Ви могли і не знати про існування замінників.
На мій погляд, сукупності описаних вище ознак недостатньо для доведення антиконкурентних узгоджених дій між постачальником та дистриб’ютором - як на ринку смартфонів, так і на ринку лікарських засобів та й будь-якому іншому ринку.
Незважаючи на свою неоднозначність, рішення АМКУ щодо фармацевтичних компаній все ж відіграють суттєву роль у розвитку конкуренції в Україні. З одного боку, розслідування та накладені штрафи змусили учасників ринку більш уважно ставитися до аспектів конкуренції на ринку, а з іншого - висвітлили у всій красі величезні прогалини у законодавстві, що покликано захищати економічну конкуренцію та їх наслідки. Наша задача на найближчі роки - зробити конкуренцію на ринках України більш цивілізованою - як з точки зору поведінки учасників ринку, так і з точки зору зрозумілості та прозорості її правил, а також прогнозованості дій АМКУ, як її головного захисника в Україні.