Банківські гарантії є одним із важливих інструментів у сфері публічних закупівель. Для замовників вони є запорукою того, що учасник виконає свої зобов’язання, а у випадку порушення — бюджетні кошти будуть захищені. Для бізнесу ж гарантія є водночас вимогою участі у тендерах і додатковим фінансовим навантаженням, що потребує оперативного залучення банку та належної підготовки документів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
На практиці доволі часто виникають проблемні ситуації: банки встановлюють високі тарифи за видачу гарантій, у текстах документів трапляються формальні помилки, через які замовники відхиляють пропозиції, а судові спори з цього приводу стають дедалі поширенішими. Додатковим викликом є різне трактування вимог законодавства Антимонопольним комітетом та судами, що створює правову невизначеність для учасників торгів.
Тому сьогодні питання правильного використання банківських гарантій виходить за межі суто юридичної проблематики та безпосередньо впливає на ефективність закупівельної системи загалом.
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) розрізняє два види забезпечень: забезпечення виконання договору про закупівлю та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Далі зупинимось на кожному з цих видів окремо.
Пунктом 10) ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції — надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно з положеннями п. 11) ч. 1 ст. 9 Закону однією з основних функцій Уповноваженого органу є розроблення та затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 затверджено форму і вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (далі — Вимоги). Пунктом 1 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції передбачено, що ці вимоги визначають обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону, банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями.
При підготовці гарантії учасникам слід звернути увагу на п. 7 Вимог, який передбачає, що гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно.
Кваліфікований електронний підпис, як визначено п. 27) ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги», це удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису.
На практиці це означає, що у електронного підпису, накладеного гарантом на гарантію, яка надається в електронній формі, при його перевірці, зокрема, на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням, у графі «тип підпису» має бути зазначено «кваліфікований».
На сайті Антимонопольного комітету України за посиланням розміщено інформацію про те, що коли при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО (Центрального засвідчувального органу) з’являється інформація, що тип підпису «удосконалений», то, враховуючи лист Міністерства цифрової трансформації України, зазначений підпис не є кваліфікованим електронним підписом.
Таким чином, накладення на гарантію удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого є підставою для розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей протягом 24 годин з моменту розміщення такого повідомлення.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (ч. 1 ст. 25 Закону).
У випадку, коли замовник у тендерній документації визначає такий розмір забезпечення тендерної пропозиції, що перевищує межі, визначені Законом, це є порушенням і учасник має на це реагувати відповідним чином, тобто писати питання, вимоги чи навіть скарги. До речі, це є адміністративним правопорушенням з боку замовника, відповідальність яке передбачена ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Що стосується практики розгляду Антимонопольним комітетом України скарг з питань забезпечення тендерної пропозиції, то АМКУ вказує на те, що підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (без звернення за усуненням невідповідностей) є ненадання саме забезпечення тендерної пропозиції (гарантії) або надання забезпечення (гарантії) щодо іншої процедури закупівлі.
Більшість інших недоліків забезпечення тендерної пропозиції є підставами для розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Так, у рішеннях № 4630-р/пк-пз (ідентифікатор закупівлі UA-2024-02-05-014858-а), № 14193-р/пк-пз (ідентифікатор закупівлі UA-2024-07-23-010196-a) АМКУ вказує на те, що ненадання та/або невідповідність документів, що супроводжують забезпечення тендерної пропозиції (договору про надання гарантії, документів щодо підтвердження повноважень на підпис гарантії, довідки про грошове покриття тощо), є підставою для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Також підставою для розміщення такого повідомлення є наявність помилок в оформленні наданої гарантії, наприклад, невідповідність формі, визначеній тендерною документацією та/або Вимогами; відсутність електронного підпису, електронної печатки тощо (рішення № 5105-р/пк-пз (ідентифікатор закупівлі UA-2024-02-09-013582-а); №15202-р/пк-пз (ідентифікатор закупівлі UA-2024-07-24-011136-a).
Іншим видом забезпечення, передбаченим Законом, є забезпечення виконання договору про закупівлю.
Відповідно до п. 9) ч. 1 ст. 1 Закону забезпечення виконання договору про закупівлю – надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.
Відразу з порівняння визначень понять «забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» та «забезпечення виконання договору про закупівлю» можна побачити суттєву відмінність у тому, що у забезпеченні виконання договору про закупівлю чітко не вказується вид забезпечення, на відміну від забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, в якому визначено, що це гарантія.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Частиною 3 ст. 27 Закону передбачено, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.
Оскільки Законом не визначено вид забезпечення виконання договору про закупівлю, то замовники можуть визначати його на власний розсуд.
На практиці замовники зазвичай вимагають забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді перерахування коштів на рахунок замовника чи банківської гарантії (з грошовим покриттям чи без).
Учасникам-переможцям закупівель слід звернути особливу увагу на те, що забезпечення виконання договору про закупівлю має бути внесено не пізніше дати укладення договору. Так, в рішенні АМКУ від 12.12.2024 № 19818-р/пк-пз, (ідентифікатор закупівлі UA-2024-10-11-011595-a) зазначено, що скаржником не надано не пізніше дня укладання договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю, а тому пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником.
Також питання в закупівлях виникають стосовно строку дії забезпечення виконання договору про закупівлю. У закупівлі з ідентифікатором UA-2024-10-04-009623-a замовник визначено, що строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен розпочинатися з дня укладання такого договору та обов’язково повинен перевищувати строк дії договору не менше ніж на один календарний місяць. За результатами розгляду скарги АМКУ ухвалив рішення від 21.10.2024 № 17152-р/пк-пз, в якому прийшов до висновку, що положеннями Закону не передбачено повернення забезпечення виконання договору про закупівлю пізніше, ніж через 1 (один) календарний місяць після закінчення строку дії договору. Встановивши наведені умови в документації, замовник порушив положення законодавства в цій частині.
Банківські гарантії у публічних закупівлях залишаються одним із ключових інструментів забезпечення належного виконання зобов’язань як на етапі подання тендерної пропозиції, так і під час реалізації укладених договорів. Практика Антимонопольного комітету України та судових інстанцій свідчить про підвищену увагу до правильності формулювання вимог замовниками та відповідності поданих гарантій законодавчим нормам. Поширеними ризиками є встановлення замовниками дискримінаційних умов до банківських установ, помилки у змісті гарантій та невідповідність строків їх дії.
Для учасників ключовим залишається завдання забезпечити точність та своєчасність оформлення банківських гарантій, а для замовників – баланс між законними вимогами та уникненням надмірних чи необґрунтованих обмежень. Вирішення цих питань сприятиме підвищенню прозорості, зменшенню кількості оскаржень і формуванню більш передбачуваної практики у сфері публічних закупівель.
Про автора:
Роман Кецкало
адвокат, керівник практики супроводу публічних закупівель, старший партнер юридичної компанії RELIANCE, Адвокат року 2023 в практиці "Антимонопольне та конкурентне право", дійсний член Асоціації правників України, член Асоціації адвокатів України, член Миколаївської обласної організації Союзу юристів України