Глобальна переорієнтація режимів скринінгу ПІІ
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Останніми роками провідні держави світу суттєво переглядають концептуальні засади регулювання прямих іноземних інвестицій (ПІІ). Якщо раніше скринінг ПІІ зосереджувався переважно на питаннях конкуренції та захисту фізичної інфраструктури, то сьогодні в регуляторному дискурсі дедалі голосніше лунає інша теза: стратегічна вразливість держав визначається насамперед доступом до технологій та нематеріальних активів, як-от інтелектуальна власність, алгоритми, бази даних. Ця зміна парадигми знайшла відображення в новому Регламенті ЄС про скринінг ПІІ 2026 року. Втім, між визнанням проблеми і її вирішенням залишається значний розрив: на сьогодні лише одна юрисдикція — Велика Британія — запровадила у рамках законодавства про національну безпеку та інвестиції дієвий механізм захисту нематеріальних активів, що виходить за межі класичного скринінгу ПІІ. Решта продовжує використовувати класичну модель, орієнтовану на корпоративні структури.
Цінність сучасних підприємств — особливо у сферах оборони, штучного інтелекту та біотехнологій — зосереджена переважно в нематеріальних активах: патентах, програмному забезпеченні, алгоритмах, базах даних та ноу-хау. Придбання патентного портфеля, отримання ексклюзивної ліцензії на програмне забезпечення чи доступ до бази даних оборонного значення — жодна з цих операцій, як правило, не підпадає під класичне визначення ПІІ. Проте кожна з них може становити критичну загрозу для національної безпеки. Саме в цьому контексті Верховна Рада України розглядає два суперницькі законопроєкти про скринінг прямих іноземних інвестицій — №14062 та альтернативний проєкт №14062-1. Обидва документи є необхідним і давно очікуваним кроком уперед. Однак вони містять фундаментальний недолік — відсутність такого об’єкта скринінгу як нематеріальні активи.
Що таке ПІІ та підходи до їх скринінгу у західних країнах
Пряма іноземна інвестиція (ПІІ) — поняття з різним змістом залежно від контексту. В статистичному розумінні, згідно з Визначенням прямих іноземних інвестицій ОЕСР (5-те видання, 2025), ПІІ — це транскордонні вкладення, що дають іноземному інвестору «постійний інтерес та суттєвий вплив» на підприємство — операційно це 10% або більше голосуючих акцій. Це суто статистичний інструмент для вимірювання потоків капіталу в цілях платіжного балансу, а не правовий стандарт у сфері безпеки. Важливо, що Керівні принципи ОЕСР щодо інвестиційної політики та національної безпеки (OECD/LEGAL/0372, 2009) закріплюють «самооцінний» (self-judging) характер питань суттєвої безпеки: кожна країна самостійно визначає, що є необхідним для захисту її національних інтересів безпеки.
Режими регулювання іноземних інвестицій у провідних державах використовують концепцію ПІІ лише як відправну точку. Сьогодні можна виділити три підходи: класичний — контроль за придбанням часток у підприємствах (Регламент ЄС 2019/452, більшість держав-членів); розширений — охоплення, наприклад, неконтрольних інвестицій у компанії, що працюють з критичними технологіями, критичною інфраструктурою або чутливими персональними даними, якщо така інвестиція надає доступ до непублічної технічної інформації, права на участь у раді директорів або вплив на ключові рішення підприємства (США, FIRRMA 2018, 50 U.S.C. § 4565(a)(4)(B)(iii)); та дворівневий — поєднання скринінгу ПІІ у класичному значенні (транзакції, що встановлюють постійний інтерес та суттєвий вплив на підприємство) з механізмом, що ґрунтується на компетенції держави у сфері національної безпеки і охоплює транзакції щодо захисту нематеріальних активів, які не є ПІІ (Велика Британія, NSI Act 2021). Саме останній підхід є найбільш релевантним для України, оскільки він розв'язує проблему, яку класичний скринінг ПІІ не може вирішити за своєю правовою природою.
Два українські законопроєкти та їх критика
Обидва законопроєкти — № 14062 та № 14062-1 — побудовані на засадах класичного підходу до скринінгу ПІІ: об’єктом регулювання є придбання корпоративних прав або встановлення контролю над підприємством. Що стосується активів, то обидва законопроєкти визначають тригери їхнього скринінгу через поняття «основні засоби». Поняття «основні засоби» за НП(С)БО 7 (затверджено наказом Мінфіну від 27.04.2000 № 92) охоплює виключно матеріальні активи — будівлі, споруди, машини, обладнання (нематеріальні активи є предметом окремого стандарту — НП(С)БО 8, затвердженого наказом Мінфіну від 18.10.1999 № 242). Отже, патенти, торгові секрети, вихідний код, алгоритми та бази даних не охоплюються тригером «основні засоби» жодного з двох законопроєктів та не підпадають під їхню юрисдикцію.
Підхід на основі класичного визначення ПІІ може бути ефективним — він дозволяє блокувати загрози, що реалізуються через корпоративні структури. У жовтні 2022 року Федеральне міністерство економіки Німеччини обмежило частку китайської COSCO в контейнерному терміналі порту Гамбург до рівня нижче 25%, кваліфікувавши це як «загрозу публічному порядку та безпеці». У серпні 2024 року іспанська Рада Міністрів заблокувала придбання виробника потягів Talgo угорським консорціумом Ganz-Mavag через зв’язки з російським Transmashholding та ризик витоку технологій зміни ширини колії. В обох випадках режим скринінгу мав юрисдикцію саме тому, що угода передбачала придбання корпоративних прав.
Однак цей підхід є принципово недостатнім для загроз, що реалізуються через придбання нематеріальних активів поза корпоративними структурами. Ліцензійна угода на передачу алгоритму, придбання патентного портфеля без набуття корпоративних прав, доступ до бази даних розвідувального значення — жодна з цих операцій не є ПІІ в класичному значенні й жодна не охоплюється тригером «основні засоби» в обох законопроєктах. Такі операції не встановлюють ані постійного інтересу, ані суттєвого впливу на управління підприємством — двох ключових елементів, необхідних для кваліфікації транзакції як ПІІ відповідно до стандарту ОЕСР. Проте вони можуть надавати іноземній стороні стратегічний доступ до чутливих технологій, підриваючи здатність держави контролювати власний технологічний потенціал. Для України, де оборонно-технологічний сектор є значною мірою нематеріальним за своєю природою, ця прогалина є не технічним недоліком — вона є загрозою національній безпеці.
Законопроєкт № 14062-1 містить певний прогрес: стаття 5(1)(4) передбачає тригер для «інших прав чи можливостей, що забезпечують вирішальний вплив на діяльність об’єкта скринінгу». Однак ця норма є надто розмитою: ліцензія на алгоритм або патентний портфель не надає «вирішального впливу» на управління підприємством.
Законодавство про національну безпеку та інвестиції: британський підхід
Закон Великої Британії про національну безпеку та інвестиції 2021 року (NSI Act) є принципово іншим за своєю правовою природою інструментом, ніж класичний режим скринінгу ПІІ: він ґрунтується на компетенції держави у сфері національної безпеки, а не виключно на регулюванні іноземних інвестицій. Саме тому NSI Act охоплює транзакції, що не є ПІІ за визначенням ОЕСР, зокрема придбання прав на нематеріальні активи без набуття корпоративних прав.
NSI Act наділяє Секретаря держави повноваженнями приймати рішення щодо придбання «кваліфікаційних суб’єктів» та «кваліфікаційних активів», що можуть становити загрозу національній безпеці. До кваліфікаційних активів NSI Act відносить, зокрема, ідеї, інформацію або методики, що мають промислову, комерційну або іншу економічну цінність. Як приклад Закон наводить комерційну таємницю, бази даних, вихідний код, алгоритми, формули, дизайни, плани, креслення, специфікації та програмне забезпечення. Це означає, що ліцензування або передача прав на модель ШІ та пов’язану інтелектуальну власність може розглядатися як придбання контролю, що підлягає скринінгу. Принципово важливо, що для активізації повноважень щодо перевірки не потрібно придбавати частку в підприємстві.
Саме це продемонструвала справа Університету Манчестеру — перший в історії NSI Act випадок блокування угоди щодо нематеріальних активів. 20 липня 2022 року Державний секретар заблокував ліцензійну угоду між Університетом Манчестеру та китайською компанією Beijing Infinite Vision Technology Company Ltd щодо технологій машинного зору. Підставою стало те, що технологія може бути використана для «розбудови оборонних або технологічних можливостей, що становлять загрозу національній безпеці».
Три ключові особливості цієї справи. По-перше, угода не передбачала жодного придбання корпоративних прав — виключно передачу ліцензії. За визначенням ОЕСР така операція взагалі не є ПІІ: вона не встановлює ані постійного інтересу, ані суттєвого впливу на управління підприємством — ключових ознак ПІІ. Тому класичний режим скринінгу ПІІ не зобов’язував би перевіряти цю угоду. NSI Act заблокував її на підставі компетенції держави у сфері національної безпеки. По-друге, сторони подали добровільне повідомлення — що свідчить про ефективність режиму поза обов’язковими секторами. По-третє, університет — академічна установа — визнаний суб’єктом, чиї технологічні активи потребують державного захисту. Ліцензійна угода між українським університетом та іноземною компанією щодо технологій безпілотних систем не підпадала б під жоден з двох українських законопроєктів.
Цей прецедент підтвердила й поглибила справа Versarien. 20 серпня 2025 року було видано остаточний наказ, яким заборонено придбання та використання матеріальних і нематеріальних активів Versarien plc новоствореним спільним підприємством за участю китайської компанії Anhui Boundary Innovative Materials Technology. Підставою слугувала «безпека ноу-хау та інтелектуальної власності, пов’язаних з виробництвом і використанням графену, що має застосування подвійного призначення». І в цьому випадку наказ базувався виключно на компетенції у сфері національної безпеки: жодного придбання корпоративних прав у Versarien не відбувалося — отже, класичний скринінг ПІІ не мав би юрисдикції. Згодом сторони відмовилися від спільного підприємства, після чого наказ було відкликано як такий, що втратив предмет регулювання.
Вибір моделі для України — не академічне питання. Українська оборонно-технологічна галузь є переважно нематеріальною: компанії у сферах дронових технологій та систем РЕБ зберігають стратегічну цінність у вигляді алгоритмів та вихідного коду, а не заводів. Режим, що захищає лише матеріальні активи, структурно не відповідає природі того, що потребує захисту.
ЄС також визнає потребу в захисті нематеріальних активів
Найбільш красномовним підтвердженням правильності британського підходу є текст нового Регламенту ЄС про скринінг ПІІ (документ Ради ЄС 6254/26, лютий 2026 року). Відповідно до преамбули 35(a):
«…те саме стосується іноземних інвестицій, які можуть впливати на доступність критично важливих технологій, або захист і доступність інтелектуальної власності або інших нематеріальних активів, таких як комерційна таємниця, бази даних, алгоритми, процеси, оскільки витік або недоступність таких технологій чи активів може підірвати безпеку».
Це принципове зрушення: вперше документ союзного рівня визнає, що витік нематеріальних активів сам по собі становить загрозу безпеці, незалежно від набуття корпоративних прав. Водночас преамбула 35(a) є тлумачним положенням, а не операційним тригером — новий Регламент не запроваджує обов’язкової нотифікації для угод із нематеріальними активами поза корпоративним контролем. Британський NSI Act залишається більш ефективним, встановлюючи окремий операційний тригер із правом перевірки угоди.
Принципово важливим для України є й інший аспект нового Регламенту: він є інструментом мінімальної гармонізації, а не максимальної. Він встановлює мінімальний поріг, якого держави-члени зобов’язані досягти, але не обмежує їх у праві запровадити суворіший режим. Таке розширення типів об’єктів перевірки іноземних інвестицій можливе на підставі статті 4(2) Договору про ЄС, яка прямо відносить національну безпеку до виключної відповідальності кожної держави-члена. Тобто запровадження механізму захисту нематеріальних активів не лише не суперечить праву ЄС, а ґрунтується на самостійній правовій підставі.
Для України це означає необхідність дворівневого підходу до законодавчого регулювання. Перший рівень — скринінг ПІІ у класичному значенні: охоплює транзакції, що встановлюють постійний інтерес та суттєвий вплив на підприємство (придбання часток, корпоративний контроль). Цей рівень відповідає Регламенту ЄС 2026 року (який повинен бути орієнтиром, а не застарілий Регламент 2019/452). Другий рівень — захист нематеріальних активів та технологічних можливостей: охоплює транзакції, що виходять за межі визначення ПІІ (ліцензування інтелектуальної власності, передача ноу-хау тощо без набуття корпоративних прав). Правовою підставою цього рівня є компетенція держави у сфері національної безпеки — після вступу до ЄС — стаття 4(2) Договору про ЄС. Британська модель NSI Act поєднує обидва рівні в єдиному законодавчому акті — і саме ця дворівнева архітектура має бути орієнтиром для України. Преамбула 35(a) нового Регламенту ЄС 2026 року, визнаючи нематеріальні активи об’єктом захисту, підтверджує доцільність другого рівня та не обмежує його самостійну правову підставу.
Рекомендації та висновки
Обидва законопроєкти потребують змін. По-перше: замінити «основні засоби» визначенням активів, що охоплює нематеріальні активи, у тому числі інтелектуальну власність, торгові секрети, вихідні коди, алгоритми, бази даних тощо. По-друге: запровадити самостійний тригер для угод із нематеріальними активами, незалежний від корпоративних порогів.
Справи COSCO та Talgo показують, що режими скринінгу, засновані на класичній моделі ПІІ, здатні ефективно реагувати на загрози через корпоративні структури. Однак справи Університету Манчестеру та Versarien ілюструють якісно інший клас загроз: передачу стратегічних технологічних можливостей через ліцензійні угоди та угоди про спільні підприємства поза будь-якими корпоративними структурами. Обидва українські законопроєкти, що базуються на класичному підході, залишатимуться принципово неефективними проти цього класу загроз без окремого механізму, заснованого на компетенції у сфері національної безпеки.
Для України, яка захищає свою незалежність зброєю та технологіями одночасно, запровадження законодавства, що не захищає технологічні активи, є не просто правовою прогалиною. Це стратегічна вразливість, яку необхідно усунути. Дворівнева архітектура — скринінг ПІІ плюс механізм захисту нематеріальних активів на підставі компетенції у сфері національної безпеки — є ефективною та повністю сумісною із зобов’язаннями України як кандидата на вступ до ЄС.