Новини про розкриття масштабних корупційних схем на закупівлях (особливо оборонних) — одні з найбільш популярних серед користувачів у нашому медіапросторі. Ризик фігурування в таких справах може бути зумовлений реальною протиправною поведінкою учасника закупівлі. Водночас кримінальне провадження може виступати способом перевірити законність проведення процедури закупівлі. І навіть без підозри в такому провадженні так звані фігуранти відчувають на собі різні ефекти кримінально-правового впливу.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Причиною виникнення таких ризиків не завжди є реальна наявність ознак кримінального правопорушення, ними також можуть бути: політичний і суспільний тиск щодо пошуку «корупціонерів», бажання правоохоронних органів покращити статистику або ж класичний тиск на бізнес — евфемізм до фактичного зловживання своїми обов’язками окремими правоохоронцями.
Які з ризиків є найбільш поширеними та чи є реальні можливості їх запобіганню?
Множинна підслідність і дублювання проваджень
У погоні за звітами для суспільства й охопленням у телеграм-каналах сфера закупівель (особливо оборонних) лідирує за кількістю «резонансних» проваджень майже у всіх органів слідства.
Тут ми знову повертаємося до уже озвученої вище проблеми — відсутності єдиного складу злочину, який би був підслідний єдиному органу слідства.
На практиці кожен орган розслідує «свої» провадження:
• Нацполіція — шахрайство (ст. 190 КК), розтрату чи заволодіння бюджетними коштами (ст. 191 КК);
• НАБУ — зловживання владою (ст. 364 КК), розтрату/привласнення бюджетних коштів (ст. 191 КК);
• ДБР — і шахрайство (ст. 190 КК), і розтрату/заволодіння коштами (ст. 191 КК), і навіть зловживання владою (ст. 364 КК);
• БЕБ — ухилення від сплати податків (ст. 212 КК), заволодіння бюджетними коштами (ст. 191 КК);
• СБУ — державну зраду (ст. 111 КК), перешкоджання діяльності ЗСУ (ст. 114–1 КК), розтрату чи заволодіння бюджетними коштами (ст. 191 КК).
Окремі органи для створення підстав для слідства штучно «додають» необхідні їм статті кримінального закону (СБУ — ст. 111 КК, БЕБ — ст. 212 КК) або суб’єктів (посадовців органів влади — ДБР/НАБУ).
Крім цього, часто один і той самий тендер є предметом слідства декількох різних органів. І в погоні за «першістю підозр» кожен із них, забуваючи (свідомо?) про якість слідства, основні зусилля зосереджує на тиску на бізнес та кількості слідчих дій.
Як наслідок, після обшуку ДБР у компанію може прийти запит про надання документів від НАБУ. А згодом директор компанії може бути викликаний на допит до СБУ. І це все — щодо одного і того самого контракту. В результаті діяльність компанії стає предметом фокуса різних за спрямованістю, але майже однакових за підходами роботи органів.
Проблема такого явища не в законодавчій недосконалості правил підслідності, а в відсутності реально дієвої процедури, яка б змушувала правоохоронні органи узгоджувати між собою свої дії та об’єднувати взаємопов’язані провадження, замість вести їх паралельно щодо одного й того самого договору. Також це наслідок грубих зловживань, часом надмірного тиску та невиконання органами прокуратури, зокрема й Офісом Генерального прокурора, функції нагляду за дотриманням законності проваджень.
Статистичні дані відсутні, але важко навести як приклад хоч одне підприємство, яке здійснює, зокрема, поставки по оборонних закупівлях і не має жодного зареєстрованого кримінального провадження щодо такої діяльності.
Компаніям лишається або грати за запропонованими правилами, або намагатися максимально використати всі наявні кримінально-правові інструменти: оскаржувати дії та рішення посадових осіб; документувати дублювання справ; вимагати їх об’єднання; вибудовувати прозорі процедури закупівель і комплаєнс, аби унеможливлювати використовування будь-чого як приводів для таких кейсів.
Експертиза як ключовий доказ слідства на противагу поняттям «ринкова ціна», «справедливий прибуток» і «право вільного ціноутворення»
У провадженнях щодо закупівель роль експертиз часто зведена в абсолют. Особливо коли підставою слідства є нібито завищена сума контракту — в таких випадках призначають економічну та товарознавчу експертизи для визначення ринкової ціни договору та заподіяної шкоди.
Основні ризики економічної/товарознавчої експертиз:
• недосконалість наявної методики визначення ключових показників при економічній експертизі — ринкової ціни, економічно обґрунтованої вартості товару, розміру збитків тощо;
• відсутність правового регулювання «дозволеної», «справедливої», «належної» тощо націнки при здійсненні публічних закупівель;
• автоматизм таких експертиз, часті випадки «співпраці» експертних установ із правоохоронними органами (зокрема штучний підбір показників для зрівняння);
• ненадання слідством усієї необхідної/первинної документації;
• використання нерелевантних формул для обчислення ймовірної суми контракту;
• використання неналежних товарів/послуг-аналогів для порівняння цін;
• ігнорування специфічних властивостей (ознак) товару/послуги — комплектуючі, доставка, ексклюзивні права, гарантійне обслуговування, налаштування тощо;
• можуть призвести до фактичного зупинення виконання контрактів, пов’язаних із поставками товарів;
• використання як основного доказу майже для всіх інструментів кримінально-правового впливу: від накладання арешту до оголошення підозри та обрання запобіжного заходу.
Напевно, ключовою проблемою (інколи першопричиною) судових експертиз у кримінальних провадженнях по публічних закупівлях є саме поняття ринкової ціни, меж фактичної націнки/прибутку підприємства на закупівлях, у яких вони хочуть взяти/беруть участь.
У бізнесу постає питання — на який же справедливий прибуток вони мають право, не ризикуючи бути звинуваченими у змові щодо завищення ціни та привласнення бюджетних коштів?
Компанії мають на меті отримання прибутку — це не може бути прирівняно до терміну «маніпуляція з ціною закупівлі» або «завищення цін». Багато виробників і компаній не заходять у закупівлі через страх усіх можливих ризиків, а ті, які заходять, мусять закладати в ціну і «вартість» попередження або нівелювання настання таких ризиків.
Певним виходом з боку держави було б встановлення певного відсотка можливого доходу під час здійснення закупівель (особливо в оборонній сфері). Подібне врегулювання в Україні впроваджене щодо поставки безпілотних систем. Постановою Кабміну №1275 визначено, що прибуток виконавця державного контракту у складі ціни може становити не більш 25% виробничої собівартості товарів, робіт і послуг. Відповідальність за неправильність розрахунку ціни несе виконавець державного контракту.
Така вимога не гарантує відсутності зловживань та обходжень з боку виконавця, але суттєво звужує простір для маніпуляцій саме категорією «допустимого прибутку» і задає зрозумілу відправну точку для експертів та правоохоронних органів.
Зрозуміло, що подібне регулювання не є універсальним: механічне перенесення жорсткого обмеження маржі на всі види публічних закупівель без урахування галузевої специфіки, рівня ризиків, характеристик виробництва неможливе. Але держава принаймні могла б сформувати орієнтовні діапазони допустимого відсотка прибутку для окремих груп товарів, робіт і послуг, перевищення яких могло б вимагати додаткового обґрунтування, а не автоматично тягнути за собою висновок, зроблений слідчим та прокурором, про «завищену» ціну за результатами економічної експертизи.
Наразі ж для ефективної протидії необґрунтованим економічним/товарознавчим експертизам слідства лишається:
1. Належним чином документувати всі характерні особливості товару та послуги. Слід залучати спеціалістів, оцінювачів для документування додаткових властивостей товару/послуг, їхньої вартості.
2. Чітко фіксувати і відображати всі витрати на закупівлю та реалізацію предмета договору, адже ціна формується не лише з вартості предмета закупівлі та його комплектуючих, а й умов доставки, оплати, гарантійного терміну тощо.
3. На різних етапах участі в тендері (від подання пропозицій, заявки до фактичного виконання договору) проводити аналіз ринку на предмет вартості аналогів, умов та вартості поставки тощо, за можливості фіксувати це.
4. Як наслідок — проводити власні незалежні судові експертизи. Це потрібно робити не лише в провадженнях, де слідством вже було проведено експертизу, а за можливості варто робити превентивно — з моменту, коли дізналися про кримінальне провадження щодо певної закупівлі.
Необхідність уваги до деталей
При формуванні тендерної документації, укладенні договорів у сфері публічних закупівель як замовник, так і учасник повинні зважати на особливості правового регулювання сфери, в якій такий договір укладається. Найменша недбалість може призвести до позовів та кримінальних проваджень.
Наприклад, окремі операції, пов’язані з обороною, критичною інфраструктурою, медичними послугами, оподатковуються за нульовою ставкою ПДВ. При цьому частими є випадки, коли через недбалість, незнання чи з інших причину договори закладалася ціна з урахуванням ПДВ.
Як наслідок — численні позови замовників та прокурорів з вимогами про стягнення надмірно сплаченого ПДВ, подальші кримінальні провадження за фактом розтрати коштів (і це попри те, що кошти були сплачені до бюджету).
Внутрішній контроль і контроль партнерів
Запобігання внутрішнім ризикам також є важливою запорукою безпечної участі компанії в публічних та оборонних закупівлях.
Антикорупційна програма, уповноважений з її реалізації, внутрішні аудити, антикорупційний комплаєнс та інші внутрішні інструменти не нівелюють, але суттєво знижують ймовірність претензій з боку правоохоронних органів.
Крім цього, часто підґрунтям для кримінальних проваджень стають відсутність у компанії виробничих потужностей, достатньої кількості персоналу, його фах; відсутність інших організаційних і функціональних засобів виконання договору про закупівлю.
У цьому контексті саме на компанію здебільшого покладається обов’язок довести (як не парадоксально це звучить при чинній презумпції невинуватості) наявність засобів виробництва, персоналу, приміщень або можливість виконання контракту іншим способом (шляхом залучення контрагентів, підрядників тощо).
Останній пункт є особливо важливим, оскільки неправильний та необережний вибір контрагента може поставити під ризик діяльність компанії.
При укладенні будь-яких контрактів, які обумовлюють договір про закупівлю, необхідно:
• ретельно перевіряти компанію-контрагента — ризикові підприємства та ФОПи автоматично привертають увагу слідства до всіх компаній, що є їхніми контрагентами;
• повністю розуміти та відстежити ланцюг виробництва/поставки для уникнення будь-яких питань щодо можливих підсанкційних товарів чи послуг;
• мати у своєму розпорядженні повну та вичерпну документацію щодо усіх стадій та процесів виробництва/поставки (попередня належна перевірка таких документів обов’язкова).
Кримінальне провадження як інструмент тиску
Кримінальні провадження, предметом яких є договори у сфері оборонних чи публічних закупівель, давно стали одним із елементів тиску на бізнес та недобросовісної боротьби з конкурентами.
Потрібно розуміти, що описані вище «претензії» слідства можуть виникнути в межах абсолютно будь-якого договору, незалежно від того, наскільки якісно підготовлена вся документація і наскільки виважено сторони підійшли до формування ціни.
У підсумку кожен замовник і учасник процедури закупівлі повинен бути готовим до можливих питань з боку правоохоронців. І це рідко обмежується власне питаннями. Традиційними для слідства є так звані силові методи розслідувань:
• обшуки та вилучення майна, за допомогою якого ведеться господарська діяльність компаній, або комп’ютерної техніки, яка обслуговує усі процеси;
• арешти рахунків, що призводять до блокування коштів та неможливості виконання контрактів;
• арешти приміщень та обладнання з можливим їх подальшим переданням в управління АРМА для унеможливлення подальшого ведення бізнесу;
• прослуховування, спостереження, моніторинг банківських рахунків, злам месенджерів.
Часто такі дії мають чітку мету — залякати бізнес і змусити до діалогу. Крім цього, такі дії слідства, що супроводжуються активним висвітленням у ЗМІ, завдають значних репутаційних втрат компаніям.
Серед рекомендацій для протидії таким зловживанням можна виокремити такі:
• активне відстоювання власної позиції у справі — збирання та надання доказів, проведення експертиз тощо;
• ініціювання кримінальних і дисциплінарних проваджень за фактами незаконних дій слідства;
• звернення до Ради бізнес-омбудсмена, бізнес-асоціацій;
• публічність — системне активне висвітлювання у ЗМІ власної позиції у справі, законності угод, відсутності будь-яких порушень.
Відсутність спеціального складу злочину щодо порушень у сфері публічних закупівель
Зазначена проблема є більш теоретичною, але потенційному учаснику оборонних та публічних закупівель варто розуміти, що відсутність спеціальної статті КК щодо порушень у сфері публічних закупівель призводить до ризику довільної (а також і безпідставної) кримінально-правової кваліфікації дій учасників публічних закупівель.
Навіть просто підозра на завищену ціну отримує попередню кваліфікацію як умисні дії у вигляді шахрайства, привласнення, зловживання службовим становищем або надання неправомірної згоди. Щоправда, від класичної корупційної кваліфікації за ст. 368 КК часто відмовляються, оскільки за необхідності слідчому судді потрібно показати хоч якісь натяки на домовленості, пов’язаність суб’єктів, зустрічі між учасниками закупівлі, та найважливіше — предмет неправомірної вигоди.
А от кваліфікація дій учасників за ст. 190 КК (шахрайство) з формулюванням «шляхом обману заволоділи бюджетними коштами, поставивши товар за завищеною ціною» або замовників за ст. 364 КК (зловживання владою або службовим становищем) з формулюванням «діючи в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам служби, спричинили шкоду в розмірі надмірно сплачених коштів», вимагатиме лише наступного проведення експертизи.
Отже, будь-яке питання щодо ціни, якості, строків оплати та виконання договору, проблем із технічною або сертифікаційною документацією можна перетворити на кримінальне провадження за ключовим словом «заволодіння» або «привласнення».
Питання щодо внесення до КК окремої спеціальної статті/статей, які б передбачали відповідальність за зловживання у сфері державних/публічних закупівель та порушення тендерних процедур, що спричинили певні істотні наслідки, активно порушувалися ще до війни, але наразі, очевидно, є замороженими через складність реалізації в умовах воєнного стану.
Тому так важливо для бізнесу:
• документувати логіку формування ціни (розрахунки, комерційні пропозиції, ринкові порівняння);
• фіксувати всі зміни умов поставки (курс, логістика, форс-мажори);
• бути готовим до самостійного ініціювання проведення експертизи;
• превентивно користуватися порадами, зокрема кримінальних адвокатів.
Підсумовуючи, слід зазначити, що нинішня надзвичайна активність слідчих органів у сфері публічних та оборонних закупівель має низку причин і передумов: недосконалість законодавства у сфері закупівель (кримінального, кримінального процесуального, методики визначення вартості предмета закупівель); традиційна слідча практика, заснована на силових методах слідства; зловживання з боку правоохоронних органів; відсутність належного контролю уповноважених органів; запит суспільства на гучні викривальні справи; використанням самим бізнесом інструментів кримінального провадження як способу боротьби з конкурентами.
Натомість наведені вище ризики та проблеми можуть бути усунені лише шляхом системних законодавчих змін, належного судового контролю та ефективних дисциплінарних процедур щодо слідчих і прокурорів. Головне для держави та відповідальних посадових осіб — це почутий усвідомити втому бізнесу від надмірного та безпідставного тиску у сфері оборонних і публічних закупівель.