Про параною в арбітражі, роль психології, переваги й недоліки арбітражної системи та нові підходи до експертних свідчень говорили під час Kyiv Arbitration Days. Захід організувала Асоціація правників України 10.09.2021 р.
З вітальним словом до учасників заходу звернулася Ірина Назарова, керуюча партнерка ENGARDE Attorneys at Law (Україна). Вона підкреслила актуальність теми заходу та запросила учасників до плідної дискусії.
Головний біль арбітра
Модератором першої сесії форуму виступив партнер Kinstellar (Україна) Олександр Мартиненко.
Доктор Боріс Касоловскі, співголова практики арбітражу Freshfields (Німеччина), у своєму виступі приділив увагу труднощам у роботі арбітражних суддів. За його словами, трапляються випадки, коли сторони подають замало доказів та погано підготовлені позиції, що значно ускладнює судді розгляд справи. Проте арбітражний суддя має чимало повноважень, які допомагають знайти рішення навіть у складних справах. Однією з таких можливостей є право розслідувати факти, коли суддя може допитати сторони, а також представників сторін, які зобов’язані роз’яснити ті чи інші відомості. Також інколи арбітражні судді, будучи емоційно залученими до вирішення кейсу, можуть проявляти співчуття стороні, яка неналежним чином подала свої матеріали. Це ставить під сумнів абсолютну неупередженість у процесі розгляду кейсу.
Експерт чи арбітр – хто вирішує справу? Про це у своєму виступі говорила Луїза Баррінгтон, арбітриня, медіаторка, педагогиня, активістка (Канада). За її словами, у багатьох випадках сторонам варто залучати тих чи інших експертів, щоб якнайкраще підготувати свою позицію. Звісно, все залежить від того, яке право та юрисдикція використовуються. Як правило, представники сторін у цьому питанні орієнтуються на те, як це працює в їхніх країнах. Трапляються випадки, коли експерта взагалі не залучають. Інколи це призводить до появи труднощів під час розгляду того чи іншого кейсу.
Доктор Маркус Шіфферл, партнер bpv Hügel (Австрія), торкнувся теми параної в арбітражному процесі. «Параноєю в арбітражі є достатньо прискіпливе ставлення арбітра до процедури та розгляду справи. Нерішучість подовжує розгляд справи, а це є нехорошим знаком для осіб, які обирають такий спосіб захисту своїх інтересів. Психологічно занадто обережні рішення арбітра можна зрозуміти. Однак сучасні правила арбітражу враховують параною правильних рішень і вже передбачають більш сміливий розгляд справ. Краще бути сміливим, аніж надмірно застережним», – зазначив спікер.
Нові підходи до експертних свідчень
Партнерка Morgan Lewis (Німеччина), доктор Сабіне Конрад стала модератором третьої сесії заходу.
Бернард Ханотау, партнер Hanotiau & van den Berg (Бельгія, Брюссель), поділився власними думками щодо виступу експертів під час розгляду справи. «Загалом, непогано, коли замість експерта його презентацію робить адвокат сторони. Адже адвокат зазвичай краще розуміє, як лаконічніше і точніше подати інформацію. Результат буває різний та залежить від того, чи готові експерти долучатися до процесу. Також результат залежить від експертного звіту, тому що бувають різні моделі звіту.
На думку Д-р Мануел А. Абдала, старшого керуючого директора Compass Lexecon (США, Вашингтон, округ Колумбія), додають складності мовні бар’єри. Добре, коли експерт у справі володіє англійською, німецькою або французькою. Однак якщо це людина з Азії чи Африки? Залучення перекладача може додатково затягнути процес. Хоча за правилами багатьох арбітражів експерт повинен володіти англійською. Тому залучення експерта, який не знає англійської мови, можна назвати самогубством.
Матіас Волькевіц, генеральний юрисконсульт компанії Wintershall Holding GmbH (Німеччина), розповів про нюанси залучення у процес зовнішніх та внутрішніх експертів. «Що робити, коли свідок у справі є одночасно експертом? Таке трапляється вкрай рідко, але арбітражний суд спроможний визначити рівень надійності такого свідка/експерта. Проте, дійсно, опонентам варто бути прискіпливими, аналізуючи інформацію від такої особи», – наголосив Матіас Волькевіц.
Наприкінці сесії спікери надали декілька відповідей на запитання учасників форуму.
Сучасна система арбітражу: які недоліки потрібно усунути
З ключовою доповіддю виступив Філіп Сендс, професор права в Університетському коледжі Лондона та адвокат-практик в адвокатській палаті Матрікс (Великобританія). Він окреслив проблематичні питання системи арбітражу: практика подвійних витрат, підвищення вартості послуг арбітрів, втрата контролю над процесом, поєднання ролі арбітра з юрисконсультом в одній особі. «Постає питання про те, чи є спільнота арбітрів такою, якою можна пишатися. На жаль, я не можу дати ствердної відповіді. Я часто себе запитую, яка моя інвестиція в державний арбітраж, як я можу покращити цю систему», – зауважив професор.
Також він звернув увагу на типові помилки, які допускають в арбітражі. Насамперед, це стосується громіздких матеріалів справи та письмових пояснень сторін. Філіп Сендс переконаний, що кілька десятків клопотань на 450 сторінок не зможуть покращити якість вирішення спору. Окрім того, він вважає, що колегія з невеликої кількості арбітрів (1-3 особи) може впоратися з розглядом справи краще, ніж «велика команда». Він підтримує ідею суддів США, які виділяють на перехресний допит та пояснення сторін лише 30 хв, а далі переходять до розгляду справи по суті. «У затягуванні тривалості перехресного допиту до 2-3 годин я звинувачую арбітрів, які не мають твердої руки, щоб чітко встановити час і дотримуватися регламенту», – додав спікер.
До того ж Філіп Сендс розкритикував презентації у PowerPoint на 100 сторінок, які повторюють письмові документи. Він вважає, що такий спосіб обґрунтування своєї позиції також не матиме результату. «Причина, чому так відбувається, полягає в тому, що юристи великих компаній почали розглядати арбітраж між державою та інвестором як хороший спосіб заробити кошти. Адвокатам, передусім, потрібно думати про те, як ефективно впоратися зі своєю аргументацією в арбітражі, а не як затягнути час та отримати прибуток», – пояснив професор.
Також він зазначив, що брифінги після засідання, як правило, потрібні тільки у випадках, коли якісь питання не обговорювалися в основному засіданні. В усіх інших ситуаціях це проста трата часу. «Окрім того, я критично ставлюся до звітів за результатами розгляду справи. Немає причин та потреби включати в них усі аргументи кожної сторони, потрібно висвітлювати суть справи. Ключовим питанням є роль трибуналу, де йдеться, насамперед, про повагу до юристів та сторін спору. Наразі система арбітражу дозволяє так зване комерційне правосуддя, а це є негативним елементом. Сьогодні ця система перетворилася на лотерею, вона стала непередбачуваною. Правова система, що створює непередбачувані правові наслідки – це негативна система. Наш основний обов’язок – підтримувати вимоги закону, тому потрібно виправляти те, що сталося в арбітражі між державою та інвестором, потрібно проводити такий арбітраж правильно й одразу думати, як удосконалити його в майбутньому», – підсумував свій виступ Філіп Сендс.
Роль психології в міжнародному арбітражі
«Рішення, які ми приймаємо, спосіб вираження та представлення наших справ і клієнтів відображаються в нашій роботі. Все це тісно пов’язане з психологією та особливостями кожної людини», – так розпочав другу сесію модератор Шаі Уейд, партнер Stephenson Harwood LLP (Великобританія).
Юрій Пархоменко, партнер Foley Hoag (США, Вашингтон), окреслив три етапи успішної роботи зі свідком в арбітражі: вибір свідка, підготовка свідка до прямого і перехресного допиту та безпосередньо допит. «Від інформації, наданої свідками, часто залежить результат арбітражу. Сприйняття судом достовірності та надійності свідка визначає вартість його свідчень. Від підготовки свідка залежить, будуть його свідчення успішними чи фатальними для справи. Варто враховувати той психологічний чинник, наскільки цей свідок є надійним», – наголосив спікер.
Щоб перевірити достовірність свідка, спочатку потрібно налагодити з ним контакт, щоб він міг висловлювати свої думки без перешкод. Для цього варто використовувати нейтральні запитання, дозволити йому розповісти свою історію. Після цього вже можна ставити додаткові запитання і таким чином оцінити його надійність. Також необхідно оцінити, наскільки він може протистояти запитанням протилежної сторони. З кожним свідком краще спілкуватися окремо від інших свідків, важливо перевіряти достовірність озвученої інформації.
Юрій Пархоменко порадив надати можливість судді оцінити надійність кожного свідка і таким чином підвищити цінність письмових доказів та зменшити вплив потенційних проблем чи незручних запитань. «Вам потрібно, щоб ваш свідок почувався зручно і не виглядав знервованим, тому що тоді, навіть говорячи правду, він може виглядати так, ніби каже неправду. При цьому не потрібно захоплюватися підготовкою свідка, щоб його відповіді не виглядали заученими», – додав партнер.
Поради для підготовки свідка до перехресного допиту:
- навчити свідка ставити себе на місце людини, яка проводитиме допит;
- обміркувати, які запитання можуть поставити під час розгляду спору;
- ознайомити свідка з матеріалами справи;
- завжди говорити правду і спонукати до цього свідка;
- підготувати відповіді на потенційні запитання.
«До свідка потрібно донести, що дуже важливо з максимальною уважністю слухати запитання і тільки тоді відповідати. Можна мовчки собі повторити запитання, а також не відповідати на запитання, яке свідок не зрозумів, краще ввічливо перепитати. Свідку потрібно говорити чітко, по суті та спокійно. Не реагувати на лестощі чи неприємні висловлювання протилежної сторони», – підкреслив доповідач.
Про різні підходи в юрисдикціях щодо залучення арбітрів розповідав Маркіян Мальський, партнер Arzinger (Україна): «У Китаї схильні залучати арбітраж та заохочувати позасудове регулювання. У Німеччині, Франції, Австрії та Швейцарії є практика зобов’язання звертатися до позасудового регулювання. Якщо говорити про країни загального права, то такого обов’язку немає. В Україні це також залишається на розсуд сторін». Спікер переконаний, що переваги вирішення спорів в арбітражі (такі як збільшення гнучкості врегулювання, виконуваність рішень, передбачуваність) повністю виправдовують ризики залучення арбітра – питання конфіденційності та упередженості. «Я впевнений, що варто прагнути мирного врегулювання. У правових школах мають навчати, як вирішувати справи мирно», – зазначив експерт.
Кімберлі Уейд, професорка психології Університету Уоріка (Великобританія), назвала чинники, які можуть впливати на пам’ять, а отже, на свідчення свідка. По-перше, причини або дії, які відбуваються зі свідком після події (розповіді третіх осіб, дискусії у суспільстві). Пам’ять свідка може бути викривлена свідченнями інших свідків. Коли людина надає якийсь відгук про показання свідка, це може додати йому впевненості у своїх словах, навіть якщо вони неправильні. По-друге, контекстуальні чинники (стрес, культурні аспекти, алкоголь, персональні очікування).
Щоб отримати достовірні свідчення, потрібно допит свідка проводити якомога швидше після події, встановити зв'язок зі свідком, попросити свідка самостійно розповісти все, що він може згадати, а лише тоді ставити запитання. «На жаль, на юридичних факультетах не вивчають психологію допиту свідків, а це важлива тема для професійного розвитку юриста», – зауважила Кімберлі Уейд.