 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Рухаємось далі. Якщо ми вже розпочали розмову «за сабстанс» — треба розповісти і «за DEMPE»… Особливо це важливо для IP. Але не тільки… для ТЦУ-заклопотаних — це теж «Питання №1».
Читайте також: «Substance та DEMPE — брати-близнюки?»
Отже, сьогодні про DEMPE: як працює сучасна логіка податкового контролю вартості інтелектуальної власності (з цього і розпочнемо)?
У світовій податковій практиці останніх років ключовою концепцією, без якої неможливо говорити про структурування IP, стала абревіатура DEMPE. Спочатку її використовували здебільшого у контексті IP-box режимів (!) та визначення юрисдикції оподаткування роялті (!). Сьогодні ж DEMPE — це вже не просто методика, а мініконституція для оцінки сабстансу в операціях з нематеріальними активами.
Читайте також: «Substance та DEMPE — брати-близнюки? Частина 3. DEMPE та ТЦУ»
DEMPE: що це насправді?
Концепція DEMPE виникла в межах BEPS Action 8, коли OECD сформулювала базове питання: «Хто фактично створює цінність інтелектуального активу?» Для відповіді — маємо проаналізувати п’ять груп функцій:
D – Development (розробка).
Дослідження, створення прототипів, R&D-команди, лабораторії, інженери, наукові ресурси.
E — Enhancement (покращення).
Оптимізація, апгрейди, оновлення продукту, підвищення його ефективності.
M — Maintenance (підтримка).
Оновлення, усунення багів, оновлення алгоритмів, технічні апдейти.
P — Protection (захист).
Управління IP-портфелем, юридичний супровід, патентні стратегії, брендовий контроль.
E — Exploitation (використання/комерціалізація).
Маркетинг, продажі, ліцензійна політика, монетизація.
Ідея DEMPE проста: прибуток іде вслід за функцією.
Не за формальною власністю на IP, а за людьми, інфраструктурою та рішеннями, які створюють цінність.
DEMPE як тест на сабстанс
Сабстанс — це не офіс, не бухгалтер, і навіть не директор, який підписує документи з пляжу.
Сабстанс у контексті IP — це спроможність юрисдикції виконувати DEMPE-функції.
Наприклад,
- якщо IP формально володіє компанія на Мальті, але R&D у Варшаві — цінність створюється у Варшаві.
- якщо торгова марка зареєстрована на Кіпрі, але всі маркетингові рішення ухвалюються в Лондоні, — DEMPE в Лондоні.
- якщо роялті отримує компанія в ОАЕ, але розробників у неї немає, — податкова має повне право поставити під сумнів місце оподаткування.
Отже, сабстанс = DEMPE-функції + ризики + персонал + рішення.
DEMPE вирішує суперечки про IP там, де статут нічого не значить. І тут — «новина» для юриста: один із головних наслідків впровадження DEMPE — падіння ролі юридичного титулу.
Знову покажемо на прикладах: компанія А володіє патентом. Компанія B наймає розробників, інвестує в продукт, здійснює маркетинг і фактично контролює всю IP-стратегію.
У 2005 році податкова б сказала: титул в А — відповідно: прибуток в А.
У 2025 році вона каже: DEMPE у B — відповідно: прибуток перерозподіляється на користь B.
Ба більше, титульний власник IP має отримувати лише ринкову компенсацію за формальну функцію власності (legal ownership), і не більше. Зверніть на це увагу! Досить часто, консультуючи клієнтів, доводиться стикатися із «застарілим» уявленням про податкову оптимізацію, в якому (при плануванні) — зовсім DEMPE не враховуються! А це — величезні ризики (Так, в одному з проєктів, коли ми почали е ризики з DEMPE, акціонер прийняв рішення закрити британську компанію. І потім — після усунення «нюансів» — відкрити нову… Ага, теж британську)).
Де саме ховається ключ до сабстансу?
Це — люди та компетенції.
Сабстанс — це насамперед експерти. Податкові органи вже значно менше цікавить, чи є у вас офіс. Цікавить:
- хто ухвалює рішення?
- хто контролює ризики?
- хто реально керує продуктом?
Контроль за ризиками (Control over risks)
Бо без контролю над ризиком DEMPE — функція не буде зарахована.
Неважливо, хто купує сервери. Важливо, хто вирішує, коли, скільки і для чого.
Фінансування — не дорівнює створенню цінності
Фінансисти роками намагалися обґрунтувати, що «ми фінансуємо — отже, ми беремо прибуток».
Але OECD сказала: «Ні. Ви отримаєте лише ринкову винагороду за фінансування».
Ось такі пироги… У наступній (завершальній) частині статті розберемося з такою парою як «DEMPE та ТЦУ». Брати-близнюки, або дещо романтичніше?