15 квітня 2019, 14:57

Сталеві спиці картельної парасольки

Опубліковано в №16 (670)

Олександр Дякулич
Олександр Дякулич «Arzinger» радник
Маріанна Бек
Маріанна Бек «Arzinger» юрист

І хочеться, і колеться

Поки канадська Феміда в роздумах, чи надавати парасольковим покупцям право на колективний позов про відшкодування картельної шкоди картелістами (картельна компенсація), ми розглянемо позиції тих, хто вже визначився, а також відкриємо деякі таємниці картельної парасольки та парасолькового ефекту.

Продовжуючи розпочате, нагадуємо, що Верховний суд Канади розглядає справу Godfrey vs. Sony Corp. щодо цінового картелю на ринку оптичних приладів. Від рішення суду залежить існування права парасолькових покупців на картельну компенсацію в Канаді. Куди схиляться шальки канадського правосуддя: в бік американської заборони чи європейського схвалення?

Поки що американський підхід до компенсаційних прав інших категорій картельних покупців, окрім прямих, залишається негативним. Однак європейський підхід відрізняється позитивним лібералізмом. Європейська судова доктрина ще у справі Courage Ltd v Crehan 2001 сформувала загальну норму щодо права постраждалих на картельну компенсацію. Натомість у справі Kone AG v ÖBB‑Infrastruktur AG. 2014 суд ЄС визнавав право парасолькових покупців на картельну компенсацію. Варто зазначити, що Директива 2014/104/EU щодо відшкодування конкурентної шкоди містить як загальну норму 2001 р., так і спеціальну норму щодо права на картельну компенсацію прямих, непрямих і наступних покупців, однак не конкретизуючи права парасолькових покупців.

Хто-хто в рукавичці живе?

Враховуючи відсутність вітчизняної судової практики щодо картельної компенсації та не притаманність нашому законодавству концепцій картельної компенсації покупцям різних категорій, доцільно розставити крапки над «і». Насамперед, розмежуємо явища картельної парасольки та цінового паралелізму, які найчастіше ототожнюють.

Ціновий паралелізм не прив'язаний до картелю і передбачає паралельну самостійну цінову поведінку членів олігопольного ядра ринку. Натомість картельна (цінова) парасолька — це породжене картелем встановлення картельних цін не картелістами (non-cartelists) на різних рівнях ланцюга постачання продукції. Утворення картельної парасольки не залежить від знання/незнання не картелістів про існування картелю. Як і ціновий паралелізм, картельна парасолька не є конкурентним порушенням у розвинених юрисдикціях, якщо не перетвориться у мовчазну змову (tacit collusion). Отже, спиці картельної парасольки поширюють картельний вплив на частки ринку не картелістів, які встановлюють картельну ціну на ринку.

Право на картельну компенсацію можуть мати конкуренти картелістів та картельні покупці, зокрема: прямі (покупці картелістів), непрямі (покупці прямих), наступні (покупці непрямих), парасолькові та не покупці (non-purchasers). Прямі, непрямі та наступні покупці мають безпосереднє відношення до картелю як стрижня парасольки. Парасолькові покупці — покупці картельного товару у не картелістів за картельною ціною. Не покупці — потенційні прямі покупці, позбавлені можливості купувати картельний товар через супраконкурентні ціни. Американська судова доктрина не визнала права не покупців на картельну компенсацію. Натомість європейська, базуючись на справах Courage Ltd v Crehan 2001 та Vincenzo Manfredi v Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA 2006, а також загальна норма ст. 3 Директиви 2014 передбачають таке право, обумовлюючи успішність його реалізації доведенням причинно-наслідкового зв'язку між непридбанням товару внаслідок картелю та завданою цим шкодою.

Ефект метелика

Помах крил метелика у Бразилії може викликати торнадо у штаті Техас. Яке ж стихійне лихо у правовій системі Канади може викликати надання парасольковим покупцям права на картельну компенсацію? Канадські адвокати конкуренції побоюються, що впровадження парасолькової відповідальності картелістів демотивує останніх брати участь у програмах звільнення та пом'якшення відповідальності (Immunity and Leniency Programs), які стосуються виключно кримінальної відповідальності та штрафних санкцій. Як наслідок, розкриття картелів може застопоритися. Однак, враховуючи незначну ринкову частку не картелістів у площині парасольки, потенційний додатковий компенсаторний вантаж не повинен втопити ватерлінію доцільності парасолькової відповідальності.

Укол парасолькою

Ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» також містить загальну норму щодо права постраждалих на компенсацію конкурентної шкоди. Широке тлумачення цієї норми в контексті картельної парасольки дозволяє говорити про право як конкурентів картелістів, так і картельних покупців різних категорій на картельну компенсацію. До того ж відшкодування картельної шкоди передбачається в подвійному розмірі. Поки що вітчизняна судова доктрина по‑партизанськи відмовчується, за винятком кількох справ про відшкодування шкоди, завданої внаслідок зловживання монопольним становищем (які є нескладними з позиції доказування), найвідоміша з яких — справа «Нібулон проти Укрзалізниці 2018».

При цьому обов'язок адаптації вітчизняного конкурентного законодавства до відповідного acquis ЄС, згідно з Угодою про асоціацію 2014, зобов'язує нашу Феміду імплементувати позитивно-ліберальний європейський підхід до картельної компенсації. Тож будемо раді допомогти Вам в отриманні картельної компенсації в українській юрисдикції та разом наближати правозастосування вітчизняного конкурентного права до кращих світових зразків.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати