17 вересня 2019, 12:44

Міжнародний інвестиційний арбітраж: як це працює?

Опубліковано в №38-39 (692-693)

Євгенія Макаренко
Євгенія Макаренко «Ілляшев та Партнери, ЮФ» юрист

Як і в будь-якій правовій державі, в нашій країні інвестиції, законні права та інтереси іноземних інвесторів захищаються законами України. Проте не завжди такий захист може бути реалізований належним чином, внаслідок чого можуть виникати інвестиційні спори між державою, що приймає іноземні інвестиції, та іноземним інвестором. Для вирішення таких суперечок існує певний механізм, який передбачає використання інвестиційного арбітражу.

Інвестиційний арбітраж — це процедура вирішення спорів між іноземними інвесторами та державою, яка приймає інвестиції. Можливість звернення іноземного інвестора в інвестиційний арбітраж з позовом до приймаючої держави є певною гарантією для інвестора у разі порушення його прав у державі, яка приймає інвестиції.

Як ініціювати інвестиційний арбітраж

Розгляд інвестиційних спорів проходить в арбітражі ad hoc або в інституційних центрах вирішення інвестиційних спорів. Арбітраж ad hoc, на відміну від інституційного (постійно діючого арбітражу, згідно з визначеними арбітражними правилами), створюється сторонами для розгляду конкретного спору, що виник.

Одним із постійно діючих і найпопулярніших інституційних арбітражів, що розглядає інвестиційні спори, є Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID — International Centre for Settlement of Investment Disputes). Станом на 2019 р. в ICSID зареєстровано близько 750 справ. Україна є відповідачем у двох поточних арбітражних провадженнях в ICSID. Основною відмінністю ICSID від інших арбітражів є його юрисдикція — він може розглядати тільки суперечки між державами та іноземними інвесторами, що пов'язані з інвестиціями, та не має юрисдикції розглядати комерційні спори.

У будь-якому випадку, як і в міжнародному комерційному арбітражі, щоб мати можливість ініціювати інвестиційний арбітраж між іноземним інвестором і державою, яка приймає інвестиції, необхідна наявність угоди на передачу такого спору до арбітражу, тобто арбітражної угоди.

Згода на інвестиційний арбітраж прописується в Міжнародних інвестиційних угодах (International Investment Treaties), у двосторонніх інвестиційних договорах (Bilateral Investment Treaties) та багатосторонніх угодах (наприклад, у Договорі до Енергетичної Хартії — Energy Charter Treaty).

У разі ініціювання інвестиційного арбітражу перше питання, яке може виникнути, стосується юрисдикції. Вашингтонська Конвенція 1965 р. про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами (далі — Вашингтонська конвенція) є таким собі «процесуальним кодексом», згідно з яким діє ICSID. Вашингтонська конвенція встановлює деякі підстави, відповідно до яких може визначатися юрисдикція ICSID (наприклад, спір повинен бути пов'язаний з інвестиціями, сторонами спору мають бути держава, яка є членом Вашингтонської конвенції, і фізична або юридична особа іншої держави-учасниці Вашингтонської конвенції).

Вашингтонською конвенцією 1965 р., яку Україна підписала і ратифікувала, передбачено, що будь-яка держава або особа договірної держави, яка бажає звернутися до арбітражної процедури, направляє відповідну заяву, складену в письмовій формі, до Генерального секретаря ICSID, який надсилає копію заяви іншій стороні. Заява повинна містити відомості з питань, які стали підставою для виникнення спору, відомості про сторони та їх згоду на арбітражну процедуру.

Виконання інвестиційних арбітражних рішень

Ст. 54 (3) Вашингтонської конвенції передбачено, що виконання рішення арбітражу здійснюватиметься відповідно до законодавства про виконання судових рішень, які набрали чинності на території держави, де рішення підлягає виконанню. Тобто, згідно з положеннями Вашингтонської конвенції (ст. 54 (1)), кожна договірна держава визнає рішення арбітражу, винесене відповідно Вашингтонської конвенції, як зобов'язуюче та забезпечує виконання грошових зобов'язань, покладених рішенням арбітражу, в межах своєї території таким же чином, якби це було остаточне рішення судового органу цієї держави.

В Україні не існує спеціальної процедури визнання і виконання саме рішень міжнародних інвестиційних арбітражів. Це означає, що на практиці рішення ICSID на території України виконуються в такому ж порядку, як і рішення іноземних судів та міжнародних комерційних арбітражів, тобто шляхом цивільного судочинства і відповідно до положень Нью-Йоркської Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.

У процесі реалізації арбітражного рішення, в тому числі винесеного інвестиційним арбітражем, інвестор може натрапити на деякі перешкоди. По‑перше, на практиці отримання на користь іноземного інвестора позитивного арбітражного рішення не є гарантією успішного отримання компенсації за таким рішенням, оскільки у разі відмови відповідача виконати рішення добровільно таке рішення все-таки необхідно виконувати в судовому порядку в конкретній державі, зіштовхнутися з можливою активною участю відповідача у процесі, а також пройти кілька судових інстанцій. До того ж у разі незгоди держави з рішенням арбітражу та небажанням його добровільно виконати іноземний інвестор змушений самостійно займатися розшуком державного майна і звертатися із заявою про визнання та приведення у виконання рішення іноземного арбітражу в різні юрисдикції, щоб отримати можливість звернути стягнення на майно.

По‑друге, визнання арбітражного рішення в результаті не тягне за собою оплату сум, винесених арбітражем на користь позивача. Необхідно пройти процедуру фактичного виконання рішення. Одне з головних питань полягає в тому, чи зможе відповідач виплатити суму? Оскільки в інвестиційних спорах відповідачем є держава, в державному бюджеті може бути закладена стаття витрат на покриття суми, присудженої за арбітражним рішенням, винесених проти держави. Однак цих коштів може бути недостатньо для покриття усієї суми.

По‑третє, значна частина майна будь-якої суверенної держави користується захистом державного імунітету. Це означає, що майно іноземної держави не може піддаватися заходам примусового характеру (накладенню арешту), воно не може бути предметом забезпечення позову і звернення стягнення на майно в порядку примусового виконання судового чи арбітражного рішення. Відповідно до положень ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» №2709‑IV від 23.06.2005 р., пред'явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України.

Таким чином, для відмови від судового імунітету потрібна чітко висловлена згода компетентних органів іноземної держави на залучення такої держави до участі в конкретному судовому процесі, а також застосування судових заходів проти держави та її майна, якщо таке майно знаходиться на території України. Наприклад, у справі №22‑ц/796/14544/2014 про визнання та надання дозволу на виконання на території України рішення інвестиційного арбітражу за позовом ТОВ «Енергоальянс» проти Молдови апеляційний суд повернув клопотання без розгляду. Суд встановив, що заявник не надав згоди компетентного державного органу Молдови на розгляд цього клопотання судом України.

Водночас, як показує українська судова практика, визнати та виконати арбітражне рішення проти держави все-таки реально. Наприклад, у справі №760/15056/14‑ц, незважаючи на те, що компанії BSF Swissphoto AG довелося пройти всі судові інстанції, касаційний суд залишив чинним рішення першої інстанції, яким суд задовольнив клопотання заявника, визнав та надав дозвіл на виконання проміжного арбітражного рішення Постійного арбітражного суду, винесеного проти державного органу України (державні органи є представниками держави в арбітражах).

Ще один позитивний приклад щодо визнання та виконання арбітражного рішення можна навести зі справи №760/11060/15‑ц, в якій Солом'янський районний суд м. Києва хоча частково задовольнив клопотання заявника, але при цьому надав дозвіл на примусове виконання арбітражного рішення ICSID, винесеного проти держави України, інтереси якої представляло Міністерство юстиції України.

Також у справі №2‑к‑8/12 компанія Remington Worldwide Limited просила визнання і виконання рішення Арбітражного інституту торгової палати м. Стокгольма, винесеного проти держави України. Печерський районний суд м. Києва надав дозвіл на примусове виконання арбітражного рішення на підставі Нью-Йоркської конвенції 1958 р.

Висновок

Варто зазначити, що інвестиційний арбітраж є договірною формою захисту прав інвестора. Порядок застосування цієї форми захисту передбачається інвестиційним законодавством України, а також нормами міжнародних договорів, які є неодмінною складовою національного законодавства України. Однак такий правовий захист може бути використаний тільки на підставі письмової заяви сторін. Ще одним нюансом використання засобу правового захисту у вигляді інвестиційного арбітражу є фактичне стягнення коштів у разі отримання позитивного рішення, де інвестор може зіштовхнутися з кількома перешкодами.

До того ж процес ефективного визнання і виконання рішення інвестиційного арбітражу може залежати від команди юристів, які безпосередньо представлятимуть інтереси іноземного інвестора (якщо він самостійно не братиме участь у справі) протягом усього процесу: починаючи від визнання і виконання арбітражного рішення в судовому порядку та завершуючи фактичним отриманням грошових коштів.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати