Популярні матеріали

26 лютого 2018, 16:42

Ідеальна формула: медіація та арбітраж

Дмитро Говорун
Дмитро Говорун «TCM Group Ukraine» комерційний директор
Олександр Шевченко
Олександр Шевченко «TCM Group Ukraine» юрист

Кожному юристу-міжнароднику добре знайомі такі поняття як трансфертне ціноутворення, зовнішньоекономічний контракт, арбітражний процес та медіація. Проте мова піде про останні два аспекти нашої діяльності, адже саме ці напрямки є актуальними в Україні як ніколи.

Перспективи медіаторів в Україні

Більшість колег знають, що вже майже два роки на розгляді у Верховній Раді знаходиться Проект Закону про медіацію №3665 (далі – Законопроект), метою якого є впровадження на законодавчому рівні інституту медіації в Україні. Тому варто розглянути деякі положення Законопроекту, важливі для майбутніх медіаторів. Зрозуміло, що більшість недоліків у цьому сегменті ми побачимо лише на практиці. Але зважаючи на те, що значна кількість наших представників із TCM Group International працюють саме як класичні медіатори, то певний досвід ми перейняли та вважаємо за доцільне поділитися ним, розглянувши певні огріхи майбутнього Закону.

Сьогодні практика мирного врегулювання спорів набуває популярності, а попит на неї колосально зростає на ринку юридичних послуг. Все більше керівників прагнуть мінімізувати свої витрати на юридичні послуги, судові збори та процесуальні тяжби. Таким чином, більше уваги стало приділятися позасудовому врегулюванню або, іншими словами, Alternative Dispute Resolution. Звісно, така практика в Україні досить нова, а тому дехто не бачить чи сумнівається в її перспективах.

Як відомо, цей Законопроект пройшов голосування в першому читанні та наданий Комітету Верховної Ради України з питань правової політики та правосуддя на доопрацювання. На щастя, перспективи його модернізації серйозні. Адже той варіант, що ми маємо сьогодні, фактично є основою. Проте вона потребує доповнень пунктами, які мінімізували б ризики для медіаторів та сторін медіаційного процесу в майбутньому.

Строки медіації

У ст. 10 Законопроекту закріплено порядок проведення медіації, відповідно до якого фіксуються тільки моменти настання та завершення процедури медіації. Це означає, що вона може тривати роками, а отже, може використовуватися недобросовісними підприємствами з метою уникнення додаткових санкцій, якщо такі загрожуватимуть з боку Міністерства економічного розвитку та торгівлі України (наприклад, внаслідок порушення вимог Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»).

Отже, можна стверджувати, що у разі відсутності судового процесу сторони медіації не будуть притягнуті до відповідальності, якщо розтягнуть позасудове врегулювання спору шляхом медіації.

Акредитація медіаторів

У п. 1 ст. 14 Законопроекту зазначений не менш важливий аспект – професійне навчання медіаторів. Згідно з цим пунктом навчання останніх проводиться фізичними та юридичними особами, програми яких були акредитовані об’єднаннями медіаторів, а також/або навчальними закладами, програми яких були акредитовані відповідно до закону.

Як в Україні за умови нестачі сертифікованих медіаторів можуть бути об’єднання медіаторів, а також чому вони можуть проводити акредитування юридичних та фізичних осіб, які навчатимуть майбутніх медіаторів?.. Суперечність полягає в тому, що медіаторів не може бути без медіаторів, хоча як дивно це б не звучало…

Насправді, все просто: для вирішення проблеми, про яку ми говоримо, необхідно створити єдиний державний орган, який регулюватиме це питання, та/або долучити сертифікованих медіаторів з інших країн для навчання майбутніх медіаторів. Адже у протилежному випадку будь-хто створюватиме об’єднання медіаторів та акредитуватиме будь-кого, а це неприпустимо!

«Звісно, метою Законопроекту є розвантаження судів та забезпечення збалансованих взаємовідносин між інститутом медіації та судовою системою. Як показує практика інших країн, відсоток судових процесів різко зменшився після прийняття Закону про медіацію. Так, зміни повинні розпочатися, але комітети повинні більше уваги приділити наявним огріхам. Адже ті особи, яких ми встигли виявити під час аналізу Законопроекту – лише дрібка», – стверджує Олександр Шевченко.

Арбітражний процес. Нововведення

Актуальним сьогодні також є питання нового Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, затверджений Рішенням Президії Торгово-промислової палати України №25(6) від 27.07.2017 р. (далі – Регламент), який набуде чинності 01.01.2018 р.

Більшість експертів стверджують, що ця версія є максимально наближеною до класичних світових тенденцій. Чи дійсно це так – спробуємо розібратися.

Насамперед, варто зазначити, що кількість статей збільшилася до 72-х, на відміну від попередньої версії, яка нараховувала лише 59. Навіть більше, кількість нових розділів також збільшилася до 9-ти. Проте це не головне. Важливо звернути увагу на такі нововведення:

1. Прискорено процедуру розгляду справи до 3-х місяців.

Прискорений розгляд справи здійснюється, коли сторони передбачили його в арбітражній угоді або домовилися про такий розгляд. Угода сторін про прискорений розгляд можлива не пізніше за подання відзиву на позовну заяву. Регламентом встановлюються чіткі та стислі строки для кожної процесуальної стадії:

  • 15 днів для сплати позивачем арбітражного збору (п. 3 ст. 45);
  • 10 днів для надання відзиву на позовну заяву та/або подання зустрічного позову (п. 4 ст. 45);
  • 10 днів для призначення сторонами одноосібного арбітра (п. 6 ст. 45);
  • до 20 днів для оприлюднення арбітражного рішення щодо справи (п. 7 ст. 45).

Проте варто зауважити, що всі вище зазначені строки дотримуються лише в тому випадку, якщо сторони не домовилися про інше в арбітражній угоді. Не менш важливим є той факт, що розгляд справи здійснюється на підставі тільки письмових матеріалів без проведення усного слухання.

2. Створено окремий розділ про забезпечувальні заходи.

У новій редакції Регламенту ми можемо побачити зовсім новий та нестандартний підхід для арбітражу, адже в Редакції 2007 р., що чинна до 31.12.2017 р., була лише одна ст. 4, яка встановлювала базис забезпечувальної процедури. Наразі ми зможемо ознайомитися з порядком зустрічних забезпечень, зміною та скасуванням забезпечувальних заходів. Про все це та деякі інші важливі аспекти вищезазначених заходів йдеться у ст. 25-29.

3. Врегульовано питання процесуального правонаступництва.

Згідно зі ст. 23 Регламенту, у разі припинення діяльності юридичної особи, заміни кредитора або боржника у зобов’язанні, смерті або оголошення фізичної особи померлою чи безвісти зниклою, а також в інших випадках заміни особи у правовідносинах, через які виник спір, Голова МКАС (до сформування складу Арбітражного суду) або склад Арбітражного суду за письмовим клопотанням сторони та/або правонаступника, враховуючи зміст арбітражної угоди та всі обставини справи, може залучити правонаступника відповідної сторони. Всі дії, проведені/реалізовані під час арбітражного розгляду до вступу в нього правонаступника, обов’язкові для останнього.

4. Відсутнє поняття немайнового позову.

З 01.01.2018 р. ціна позову про визнання або зміну правовідносин буде визначатися з огляду на вартість предмета правовідносин на момент подання позову, навіть якщо він немайнового характеру.

5. З’явилися нові норми, що регулюють процес доказування.

Регламент встановлює чіткі вимоги до письмових доказів, вводить нове поняття «електронні докази» та вимоги до них, уточнює правила доказування, надає Арбітражному суду право провести огляд речових доказів, огляд місця або надати розпорядження про огляд експертом, що призначений складом Арбітражного суду.

6. Встановлено максимальний розмір арбітражного збору.

Якщо вартість позову становить понад 50 млн доларів, то розмір збору не повинен перевищувати 350 тис. доларів.

Інші ставки арбітражного та реєстраційного зборів залишилися без змін.

Варто також зазначити, що відповідно до п. 1 ст. 71 Регламенту вводиться нове право для президії Міжнародного комерційного арбітражного суду, яке дозволяє президії ухвалити опублікування арбітражних рішень та постанов у формі, що не допускає ідентифікації учасників арбітражного розгляду, якщо жодна зі сторін протягом 30 днів з моменту отримання арбітражного рішення або ухвали не оскаржить таке оприлюднення.

Це означає, що необхідно вчасно подавати свої заперечення, якщо Ви не хочете, щоб рішення щодо Вашої справи було оприлюднено та опубліковано у відкритих джерелах.

«З огляду на світові тенденції в арбітражі, можна стверджувати, що зміни, внесені до нового Регламенту Міжнародного комерційного арбітражу при Торгово-промисловій палаті України, дозволять мінімізувати затрати часу на процес, але водночас Регламент просто формалізував уже створені практикою нюанси для зручності ведення кейсів та мінімізації спірних моментів», – стверджує Дмитро Говорун.

Співвідношення медіації та арбітражу

Обидва питання, як ніколи, є популярними, адже практика взаємовідносин транснаціональних компаній та експортерів передбачає поетапність вирішення спору. Тоді рекомендацією може бути лише послідовний перехід до арбітражного процесу. Ми завжди радимо клієнтам спробувати сісти за стіл переговорів з проблемним контрагентом, оскільки не завжди спір вдається вирішити через отримання судового або арбітражного рішення. Навіть більше, таке рішення заздалегідь псує ділові стосунки між контрагентами. Існує безліч прикладів, коли виплати для погашення заборгованості зупинялися внаслідок звернення кредитора до судового чи арбітражного процесу.

Ми аж ніяк не відкидаємо варіант розгляду спору в арбітражному порядку, адже всі прекрасно розуміють, що процес ведення зовнішньоекономічної діяльності цього вимагає. Проте, якщо терміни дозволяють провести переговори та/чи медіацію, чому б не скористатися цим? Звісно, допоки в Україні не буде ухвалено закон про медіацію, звернення до кваліфікованого спеціаліста буде неможливим. Однак такі фахівці є майже в кожній європейській країні. Чому б не звернутися по допомогу до них?!

Варто зазначити, що не вперше ми говоримо про особливості ведення переговорів та помилки на початкових етапах процесу переговорів. Кожна компанія, що зверталася до нас із проханням врегулювати спір в Україні, Німеччині, Китаї чи навіть Бразилії, на певному етапі припускалася фатальної помилки, внаслідок якої припинялась оплата або поставлялася неякісна продукція.

Якщо ж Ви зіштовхнулися з шахрайством, тоді це недогляд Вашої служби безпеки або ризик-відділу, які до підписання договору ретельно не перевірили контрагента. Наголошуємо на тому, що перевірка контрагентів на надійність набуває популярності як в Україні, так і в інших юрисдикціях. У зоні ризику контрагенти з таких невеликих країн як Республіка Панама, Демократична Соціалістична Республіка Шрі-Ланка, Республіка Мальта та інші.

На останок зауважимо, що Проект Закону «Про медіацію» та новий Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України свідчать про те, що на українських експортерів чекають цікаві зміни в майбутньому. Сподіваємося, що ці зміни сприятимуть успішному веденню комерційної діяльності як на території України, так і в усьому світі.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати