Популярні матеріали

05 червня 2018, 14:57

Практичні аспекти treaty shopping

Корпоративна реструктуризація у міжнародних спорах між іноземним інвестором та державою

Олеся Кривецька
Олеся Кривецька «Сергій Козьяков та Партнери, АФ» старший юрист; LL.M, аспірант кафедри міжнародного приватного права Інституту міжнародних відносин КНУ ім. Т. Шевченка

Під корпоративною реструктуризацією в міжнародному інвестиційному арбітражі мається на увазі практика реорганізації (або переміщення) активів у межах транснаціональних холдингових компаній, що надає можливість бенефіціарному власникові користуватися правовим захистом різних міжнародних інвестиційних договорів. У науковій літературі та судовій практиці корпоративна реструктуризація також зустрічається під назвою «шопінг договорів» (англ. – treaty shopping).

Практика корпоративної реструктуризації нерозривно пов’язана із загальними правилами міжнародного інвестиційного права. Пояснюється це тим, що головною метою міжнародних інвестиційних договорів, передусім, є сприяння здійсненню іноземних інвестицій. Реалізація цієї мети забезпечується, поміж іншого, завдяки ефективному функціонуванню механізму врегулювання спорів, який дозволяє іноземному інвестору звернутися до міжнародного інвестиційного арбітражу щодо захисту своїх прав та відшкодування збитків, понесених у зв’язку з порушенням державою-реципієнтом своїх міжнародних зобов’язань із захисту та сприяння іноземним інвестиціям. Однак іноземні інвестори не повинні використовувати інструмент корпоративної реструктуризації з метою зловживання своїми правами під час ініціювання міжнародного спору проти держави-реципієнта.

Практика «шопінгу договорів» у контексті міжнародного інвестиційного арбітражу може здійснюватися за двома сценаріями:

Сценарій 1. Перенесення інвестицій національного походження у сферу дії міжнародного режиму захисту іноземних інвестицій. Першим спором у практиці міжнародного інвестиційного арбітражу, що відображав подібні обставини, був спір Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, ініційований згідно з договором про захист інвестицій між Чеською Республікою та Ізраїлем 1997 р. (Agreement between the Government of the Czech Republic and the Government of the State of Israel for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments) колишнім громадянином Чеської Республіки, який зареєстрував компанію за законодавством Ізраїлю. Спір розглядався Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів (далі – МЦУІС).

Сценарій 2. Створення «компаніїпрокладки» або компанії «поштова скринька» («shell» or «mail box» company) з метою ініціювання міжнародного інвестиційного спору на підставі двостороннього інвестиційного договору, який передбачає сприятливий режим захисту для кінцевого бенефіціара. Одним із класичних та недавніх прикладів таких справ є спір Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, який розглядався арбітражем ad hoc. Спір виник на підставі положень двостороннього інвестиційного договору між Австралією та Гонконгом від 1993 р. (Agreement between the Government of Hong Kong and the Government of Australia for the Promotion and Protection of Investments).

Варто зауважити, що міжнародні інвестиційні договори, як правило, не містять прямої заборони на здійснення «шопінгу договорів». Як зазначив МЦУІС у рішенні щодо юрисдикції у справі Tidewater et al. v. Bolivarian Republic of Venezuela, прагнення інвестора шляхом корпоративної реструктуризації захистити себе від загальних ризиків виникнення майбутніх спорів проти держави-реципієнта – це цілком «законна мета», яка не становить зловживання режимом захисту, передбаченим у двосторонньому інвестиційному договорі.

Як свідчить практика міжнародного інвестиційного арбітражу, на стадії визначення своєї юрисдикції щодо спору, в якому відбулась корпоративна реструктуризація, арбітражний орган зазвичай аналізує три головні питання:

1. Чи вважається позивач іноземним інвестором у розумінні відповідного міжнародного договору (критерій національності)?

2. Коли була здійснена корпоративна реструктуризація (темпоральний критерій)?

3. З яких причин була здійснена корпоративна реструктуризація (мотиваційний критерій)?

Аналіз кожного з цих критеріїв необхідний для того, щоб визначити природу корпоративної реструктуризації та відповісти на головне питання: «Чи призначена така реструктуризація винятково для отримання доступу до механізму врегулювання міжнародного інвестиційного спору?».

Критерій національності іноземного інвестора

Тоді як міжнародні (у тому числі двосторонні) інвестиційні договори розглядають у ролі інвестора як фізичних, так і юридичних осіб, останні постають у цьому статусі набагато частіше. Національність юридичної особи за міжнародними інвестиційними договорами найчастіше визначається за місцем реєстрації та офіційним місцезнаходженням юридичної особи.

Окрім того, поширенню практики корпоративної реструктуризації сприяє широке тлумачення ст. 25(2)(b) Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 р. (далі – Конвенція), яка надає право ініціювати спір не лише іноземному інвестору-акціонеру, але й будь-якій юридичній особі Договірної держави, яка виступає у ролі відповідача, «…якщо відповідно до контролю, який здійснюється іноземними особами щодо такої юридичної особи, сторони домовилися про те, щоб розглядати таку юридичну особу в ролі особи іншої Договірної держави…».

При цьому Конвенція не надає визначення «контролю, який здійснюється іноземними особами» (foreign control). Тому МЦУІС у своїй практиці опирається, передусім, на положення відповідних міжнародних інвестиційних договорів, а також дотримується широкого тлумачення ст. 25(2)(b) Конвенції, щоб уникнути звуження власної юрисдикції.

Це підтверджується також у позиції МЦУІС, викладеній у рішенні щодо справи Sempra v. Argentina, де сформульовано широке тлумачення ст. 25(2)(b) Конвенції: «Цілком допустимо, що різні компанії-інвестори використовують арбітраж як механізм врегулювання спору на підставі різних корпоративних угод та відносин контролю: одні можуть брати участь у спорі у ролі акціонерів, інші – як юридичні особи Договірної держави, що є стороною спору» [§44 Рішення].

Нідерланди вважаються однією з найпривабливіших юрисдикцій для засновування компаній «поштова скринька» з метою ефективного структурування активів для компаній, які збираються інвестувати у країни Азії, Африки, Південної Америки та Східної Європи. Це зумовлено не лише ліберальним податковим законодавством, але й тим, що відповідно до міжнародних інвестиційних договорів Королівства Нідерландів, щоб компанія могла ініціювати міжнародний інвестиційний спір у ролі іноземного голландського інвестора проти держави-реципієнта інвестицій, такій компанії достатньо бути заснованою згідно із законодавством Королівства Нідерландів (наприклад, ст. 1(b)(ii) Договору про сприяння здійсненню та взаємний захист інвестицій між Королівством Нідерландів та Республікою Болівія 1992 р.). Критерій «місце реєстрації» для визначення інвестора також передбачений у §7(a)(ii) ст. 1 Договору до Енергетичної Хартії.

Закріплення критерію «місце реєстрації» для визначення національності іноземного інвестора містить багато ризиків, пов’язаних з високою ймовірністю недобросовісного використання інвестором свого права на ініціювання спору, тоді як компанія-позивач не здійснює реальну господарську діяльність на території країни, в якій вона зареє стрована. Увагу на проблемність критерію «місце реєстрації» звернули арбітражні органи у спорах Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic та Yukos Universal v. Russian Federation. Однак у відповідних рішеннях зазначено: «Якщо двосторонній інвестиційний договір закріп лює широке визначення поняття «інвестор» на основі критерію «місце реєстрації», то арбітражний орган неминуче перевищив би свої повноваження, якби «імпортував у це визначення додаткові вимоги» [див. §415 Проміжного рішення щодо юрисдикції у справі Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation від 30.09.2009 р.]».

Однак навіть якщо арбітражний орган визнає компанію іноземним інвестором у розумінні двостороннього інвестиційного договору, цього може бути недостатньо для визнання юрисдикції щодо спору в цілому.

Темпоральний критерій

Науковці та практики вважають, що універсальний принцип визначення «зловживання процесом» на основі темпорального критерію вперше було запропоновано у 2010 р. у рішенні у справі Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., et al. v. Bolivarian Republic of Venezuela. Арбітражний орган у цій справі визначив, що добросовісною вважається реструктуризація ex ante, яка є частиною стратегічного корпоративного планування та має на меті застрахувати себе від потенційних спорів, які виникнуть у майбутньому. Натомість зловживанням вважається реструктуризація ex post, яка має на меті компенсувати втрати від невдалого структурування активів у минулому.

Таким чином, ймовірність зловживання процесом підвищується, якщо корпоративна реструктуризація відбувається напередодні арбітражного провадження, коли позивач може чітко передбачити виникнення спору як невідворотний факт.

Мотиваційний критерій

У справі Levy and Gremcitel v. Republic of Peru, яка також розглядалася в МЦУІС, арбітражний орган визнав, що спосіб, у який громадянка Франції пані Леві стала акціонером перуанської компанії Gremcitel, є зловживанням процесом. Внаслідок корпоративної реструктуризації перуанська компанія Gremcitel набула статусу «інвестора Франції» та розпочала спір проти Перу відповідно до двостороннього інвестиційного договору між Перу та Францією 1993 р. (Agreement between the French Republic and the Republic of Peru on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments).

Важливість комплексного аналізу 3-х зазначених вище критеріїв вдало простежується у рішенні МЦУІС щодо юрисдикції у справі Tokios Tokelés v. Ukraine. Спір був ініційований компанією, зареєстрованою в Литві, однак 99% акцій в її статутному капіталі належали громадянам України. Оскільки §2(б) ст. 1 Угоди між Урядом України та Урядом Литовської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій від 1995 р. закріплює принцип «місце реєстрації» для визначення поняття «інвестор», арбітражний орган визнав Tokios Tokelés належним позивачем (незважаючи на те, що кінцевими бенефіціарами були громадяни України).

До того ж, на думку арбітражного органу, Tokios Tokelés не зловживала своїм правом, розпочавши інвестиційний спір, адже компанія була створена за 6 років до набрання чинності двостороннім інвестиційним договором. Арбітражний орган не знайшов підстав вважати, що Tokios Tokelés була створена винятково з метою набуття статусу іноземного інвестора та ініціювання спору в межах МЦУІС.

Таким чином, корпоративна реструктуризація – це дуже розповсюджене явище. При цьому практика міжнародного інвестиційного арбітражу визнає ризики, пов’язані з поширенням використанням цієї практики, коли така реструктуризація не спрямована на оптимізацію корпоративного управління, а призначена винятково для отримання вигоди від режиму сприяння та захисту іноземних інвестицій відповідно до конкретного міжнародного інвестиційного договору.

Тому на міжнародні арбітражні органи, з одного боку, покладається завдання запобігти недобросовісному маніпулюванню цим механізмом з боку інвестора, а з іншого – максимально об’єктивно оцінити всі обставини, пов’язані з виникненням спору між іноземним інвестором і державою. Адекватною відповіддю на поширення недобросовісної корпоративної реструктуризації є жорсткий тест для визначення інвестора, запроваджений у новій моделі договорів ЄС щодо преференційної торгівлі (наприклад, із Канадою та Сінгапуром).

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати