На сьогоднішній день найбільш перспективним способом залучення додаткового фінансування для модернізації інфраструктури в Україні є державно-приватне партнерство (ДПП). А оскільки обов’язковою ознакою ДПП є необхідність внесення приватним партнером інвестицій у відповідні об’єкти, у таких проектах неминучі інвестиційні ризики. На щастя, розглядаючи механізми, які використовуються інвесторами для захисту власних капіталовкладень, теорія та практика інвестування виходить із багатоманітності інструментів, які можуть бути використані у якості гарантування інвестицій.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Традиційно інвестиційні гарантії поділяються на державні, банківські, фінансові та страхові. Об’єднуючим фактором для будь-яких проектів ДПП залишається надання переваги використанню саме державних гарантій з метою залучення інвестицій від приватного сектора. Це й недивно з огляду на слабкість приватного партнера як сторони договору ДПП та нерозвиненість в Україні інших видів інвестиційних гарантій. У той же час, обсяг, умови та періодичність надання державних гарантій з метою реалізації проектів ДПП істотно відрізняються. Фактично вони стають індикаторами захищеності прав інвесторів і ступеню реальної готовності держави йти назустріч бізнесу – як вітчизняному, так і іноземному.
Державна підтримка vs. державні гарантії
Термінологічна плутанина в українському законодавстві виникає відразу ж на етапі визначення, що саме мають становити собою інвестиційні гарантії у межах проектів ДПП. Виходячи із загальних норм Закону України «Про інвестиційну діяльність», державні гарантії захисту інвестицій являють собою систему правових норм, які спрямовані на захист інвестицій, не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків і зборів (обов’язкових платежів). При цьому зазначеним законом встановлено ключовий принцип, який є відправною точкою для визначення темпоральних обмежень застосування інвестиційних гарантій: державні гарантії захисту інвестицій не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.
Слід зауважити, що розуміння державних гарантій як способу забезпечення захисту інвестицій вступає у суперечність із розумінням державних гарантій, надання яких передбачається бюджетним законодавством. Так, ч. 1 ст. 18 Закону про ДПП передбачає, що державна підтримка здійснення ДПП може надаватися у т.ч. шляхом надання гарантій державних, АРК та місцевого самоврядування. Очевидно, у даному контексті державні гарантії розглядаються саме як один із способів сприяння інвесторові у залученні фінансування (як правило, мова йде про специфіку проектного фінансування і кредитні кошти від міжнародних фінансових організацій).
Варто відзначити й інший аспект. Порядок надання державної підтримки здійсненню ДПП, затверджений постановою Кабінету міністрів України №279 від 17.03.2011, люб’язно дозволяє виступити ініціатором пропозиції щодо надання державної підтримки державному або приватному партнеру за погодженням з державним партнером на всіх етапах виконання договору ДПП. Тобто у разі, якщо на самому початку підготовки проекту (наприклад, на етапі підготовки концептуальної записки та техніко-економічного обґрунтування) виявиться необхідність залучення держави з метою надання державної підтримки у формах, передбачених ч. 1 ст. 18 Закону про ДПП, вирішення такого питання перебуватиме у стані невизначеності аж до початку безпосередньої реалізації цього проекту. А відсутність можливості врахувати позитивні ефекти державної підтримки істотно впливатиме на оцінку ризиків проекту під час проведення аналізу його ефективності, що може мати наслідком відмову від реалізації проекту на його зародковому етапі.
Система гарантування
Державні гарантії захисту інвестицій у рамках проектів ДПП сконцентровані здебільшого у ст. 20 Закону про ДПП. Втім, ця стаття є лише вершиною айсберга, адже глибший аналіз переконує, що у юридичній площині система державних гарантій захисту інвестицій у проектах ДПП представлена багаторівневою структурою, яка об’єднує сукупність загальних та спеціальних інвестиційних гарантій:
1) міжнародний рівень гарантування інвестицій представлений в Україні, у першу чергу, Вашингтонською конвенцією (Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами) від 18.05.1965, якою передбачено розв’язання спорів за допомогою International Centre for Settlement of Investment Disputes, та Сеульською конвенцією про заснування Multilateral Investment Guarantee Agency від 11.10.1985, яка фактично запровадила міжнародну систему страхування іноземних інвестицій від політичних ризиків. Іншим регулюючим блоком є численні двосторонні інвестиційні угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій. За даними інформаційної системи, розробленої UNCTAD (Unites Nations Conference on Trade and Development), Україна має 77 таких угод, проте не всі вони є чинними. Варто звернути увагу й на те, що гарантії захисту інвестицій, які закріплюються у міжнародних інвестиційних угодах, вимагають створення внутрішнього правового механізму їх реалізації, який визначається на наступних рівнях;
2) конституційний рівень гарантування інвестицій виходить із загальних конституційних положень щодо захисту приватної власності та права на підприємницьку діяльність (ст. 13, 41 Конституції). Він не передбачає спеціальних норм, проте розглядається, зокрема, у звіті ОЕСD Investment Policy Reviews: Ukraine 2016 як важлива складова нормативного середовища правового регулювання інвестиційної діяльності;
3) загальне інвестиційне законодавство:
- загальні норми, присвячені захисту суб’єктів інвестиційної діяльності, які містяться у Господарському кодексі та Законі України «Про інвестиційну діяльність»;
- спеціальні норми, присвячені захисту окремих категорій інвесторів чи інвестицій, які містяться як у перелічених вище нормативно-правових актах, так і у базовому Законі України «Про режим іноземного інвестування»;
4) спеціальне законодавство у галузі ДПП та його окремі форми:
- ст. 20 Закону про ДПП;
- розділ IV-1 «Державні гарантії» Закону «Про концесії» (складається з однієї ст. 24-1);
- спеціальні закони з питань концесії автомобільних доріг, об’єктів ПЕК, у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення (гарантії прямо не визначені, однак можуть бути виведені із загального контексту);
5) інші гарантії, до яких можна віднести створення популярних останнім часом офісів, рад, груп при профільних міністерствах (наприклад, діяльність Офісу із залучення та підтримки інвестицій, Національної інвестиційної ради, створення при Міністерстві інфраструктури України проектного офісу з розвитку ДПП SPILNO).
Прикметно, що законодавець обирає найпрозорішу форму закріплення інвестиційних гарантій – шляхом наведення їх переліку у відповідній статті того чи іншого нормативно-правового акту. Однак та ж ст. 20 Закону про ДПП аж ніяк не містить вичерпного переліку та обсягу гарантій прав інвестора. Скажімо, гарантії щодо вирішення спорів та статусу іноземного інвестора містяться також у ст. 19 того ж закону. Тобто отримуємо алогічну ситуацію: наявність значної кількості присвячених гарантуванню інвестицій норм, структурованих у межах багаторівневої системи, не призвела ані до збільшення ефективності надаваних гарантій, ані до підвищення якості інвестиційного законодавства, яке стало більш заплутаним та складним для розуміння потенційного інвестора, особливо іноземного.
Наявний інструментарій
Розглянемо основні групи інвестиційних гарантій, пропонованих чинним законодавством для інвесторів у проектах ДПП:
1. Гарантії недискримінації приватних інвесторів та невтручання у їх господарську діяльність. З одного боку, держава гарантує дотримання встановлених законодавством України умов для провадження діяльності, а також прав і законних інтересів приватних партнерів. З іншого боку, важливою гарантією є те, що державні органи та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не мають права втручатися у діяльність приватних партнерів, пов’язану із здійсненням ДПП, крім випадків, встановлених законом. Втім, наведені класичні гарантії інвестиційної діяльності «грішать» такими ж класичними недоліками: абстрактність, відсутність відчутних негативних наслідків для осіб, з вини яких відбуваються порушення наведених гарантій, тонка межа між правом на невтручання у діяльність приватного партнера та зловживанням ним своїм правом.
2. Інвестиційні гарантії щодо компенсації внесених інвестицій та збитків від експропріації. Передбачається, що у разі прийняття державними органами або органами місцевого самоврядування рішень, що порушують права приватних партнерів, збитки, завдані їм внаслідок прийняття таких рішень, підлягають відшкодуванню в повному обсязі. Крім того, на законодавчому рівні передбачена мінімізація ризиків тарифного регулювання. Так, у разі, якщо ціни (тарифи) на товари (роботи, послуги) приватного партнера підлягають державному регулюванню, такі ціни (тарифи) мають включати кошти для компенсації вартості внесених приватним партнером інвестицій (інвестиційну складову), якщо інший порядок компенсації не передбачено договором.
3. Гарантії стабільності (незмінності) законодавства (стабілізаційне, або, як його ще називають, «дідусеве» застереження). Такі гарантії поширюються на зміни цивільного і господарського законодавства, що регулює майнові права та обов’язки сторін. Однак вони не стосуються змін законодавства з питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля, стандартів якості товарів (робіт, послуг), податкового, валютного, митного, законодавства з питань ліцензування та інших законів, що регулюють правовідносини, в яких не діють принципи рівності сторін (державного та приватного партнерів).
4. Гарантії незалежного вирішення спорів. Передбачається, що спори, які виникають із договорів, укладених у рамках ДПП за участю нерезидентів чи підприємств з іноземними інвестиціями, можуть розглядатися міжнародним арбітражним судом за місцем, обумовленим у договорі. Крім того, законодавчо визначено право держави за рішенням Верховної Ради України відмовитися від імунітету в договорі у разі, якщо публічним партнером є Кабінет міністрів України.
5. Гарантії переказу (репатріації) капіталу. У разі розірвання договору у зв’язку з порушенням зобов'язань державним партнером останній відшкодовує приватному партнеру внесені ним інвестиції у частині, що не була відшкодована протягом дії такого договору, а також збитки, завдані достроковим припиненням договору.
Проведений вище короткий огляд засвідчує наявність базових інвестиційних гарантій, однак такі гарантії є загальними і майже не передбачають специфіки проектів ДПП. У той же час, на сьогоднішній день ключовим питанням, яке гальмує реалізацію інвестиційних проектів, є цілковита відсутність гарантій бюджетного фінансування за довгостроковими зобов’язаннями державних партнерів, що виникають із договорів ДПП. Специфіка бюджетного законодавства України передбачає однорічний характер бюджетного планування, а проекти ДПП, як відомо, характеризуються тривалим строком реалізації (від 5 до 50 років). Це зумовлює суттєві ризики для приватного інвестора у випадках, коли компенсація його інвестицій здійснюється із використанням бюджетних коштів – наприклад, якщо за результатами будівництва нової концесійної дороги концесіонер отримуватиме від концесієдавця плату за експлуатаційну готовність автомобільної дороги.
Ця обставина має наслідком однобічний характер розвитку ДПП: економічний інтерес для інвестора матимуть переважно ті проекти, де приватний партнер матиме змогу компенсувати внесені інвестиції у негрошовій формі. За таких умов істотно обмежується потенційне коло проектів, які могли б дати поштовх для розвитку інфраструктури, а також проектів, які матимуть вагоме соціальне значення. Тимчасом законопроект №4564 від 04.05.2016 про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо забезпечення можливості взяття довгострокових зобов’язань у рамках державно-приватного партнерства вже більше року очікує розгляду у парламенті. І це вже друга спроба. Очікується, що прийняття цього законопроекту нарешті надасть сторонам ДПП впевненості у фінансуванні за рахунок бюджетних коштів довгострокових зобов’язань державного партнера. Хоча і в цьому разі ризик не буде повністю усунуто.
Огляд перспектив
Чинне законодавство України дійсно містить ряд інвестиційних гарантій, які мають на меті сприяти реалізації проектів ДПП. Однак говорити про інвестиційні гарантії у таких проектах неможливо без цілого ряду зауважень, тож слід вказати, що ж саме належить робити урядові задля того, аби надавані ним гарантії, за відомим висловом, хоча б вартували паперу, на якому вони зафіксовані.
По-перше, існує гостра необхідність приведення у відповідність термінології та розмежування понять «державна підтримка», «державні гарантії» та «державні гарантії захисту інвестицій», або «інвестиційні гарантії». Систематизація наявних у сфері інвестиційного права України норм була б дуже вагомим кроком по шляху підвищення якості законодавства.
По-друге, потребує перегляду обсяг державних гарантій та способи їх надання у проектах ДПП. У першу чергу мова йде про часові рамки прийняття рішень про надання державної підтримки, а також про законодавче закріплення гарантій виконання державним партнером довгострокових зобов’язань за рахунок бюджетних коштів.
По-третє, самостійним напрямком має бути уважне опрацювання досвіду зарубіжних країн задля виявлення недоліків діючого в Україні підходу до системи реалізації проектів ДПП. У цьому контексті необхідно посилити співпрацю з міжнародними донорами з метою обміну досвідом. До прикладу, MIGA розробило власну методику проведення due diligence, опрацювання та запозичення практики застосування якої суттєво підвищило б якість фільтрування проектів на етапі проведення аналізу ефективності.
І насамкінець. Ключовими аспектами реалізації проектів ДПП мають стати прозорість, відкритість та доступність інформації. Мова йде, перш за все, про необхідність створення єдиного реєстру проектів ДПП у вигляді комплексної електронної системи моніторингу, яка, з-поміж іншого, здійснювала б фіксацію обсягів надання державних гарантій та їх ефективності. Вбачається, що подальший розвиток державно-приватного партнерства в Україні має ґрунтуватися на концепції справедливого розподілу між партнерами ризиків, у разі необхідності збалансованих інвестиційними гарантіями. Саме доступність та ефективність останніх відіграватиме колосальну роль у формуванні іміджу України як інвестиційно привабливої країни.