21 вересня 2018, 16:51

«Маски-шоу стоп»: продовження!

Людмила Лебідь
Людмила Лебідь «Jurimex, ЮК» адвокат

Зареєстрованим 09.07.2018 р. за №8459/П Проектом Постанови про прийняття за основу проекту Закону України про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України пропонується посилити гарантії дотримання прав фізичних та юридичних осіб під час досудового розслідування. Запропоновані зміни надзвичайно важливі й суттєві для кримінального процесу та матимуть значущий вплив для суспільства.

Вказаним Проектом запроваджується можливість апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи; встановлюються наслідки скасування такої ухвали судом апеляційної інстанції, а саме визнання недопустимими доказів, а також припинення тимчасового вилучення майна; встановлюється заборона стосовно тимчасового вилучення майна, щодо відшукання та вилучення якого відмовлено на підставі ухвали про дозвіл на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи (зміни до ч. 2 ст. 168 КПК); уточнюються підстави для вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку; розширюється коло осіб, наділених правом здійснювати фіксацію процесуальних дій технічними засобами (зміни до ч. 1 ст. 107 КПК); уточнюється правовий статус адвоката, послугами якого має право користуватися свідок у відповідному кримінальному провадженні (зміни до п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК).

Щодо можливості апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи та наслідків скасування такої ухвали судом апеляційної інстанції.

Доречно згадати, що обшук – це слідча (розшукова) дія, завданням якої є примусове обстеження приміщень і споруд, ділянок місцевості, окремих громадян з метою відшукання та вилучення речей, що мають значення у кримінальному провадженні, а також виявлення розшукуваних осіб. Обшук є одним зі способів отримання доказової інформації у кримінальному процесі. Головна мета обшуку як пошукової дії полягає у виявленні джерел доказової та орієнтуючої інформації.

Обшук має на меті виявлення знаряддя злочину, речі та цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети й документи, які мають значення для встановлення істини у справі та виявлення розшукуваних осіб, трупів, тварин. Додатковою метою обшуку є виявлення та вилучення речей і предметів, вилучених з цивільного обігу та заборонених для використання, а також пошук майна для забезпечення відшкодування заподіяних збитків або в цілях можливої конфіскації.

Проведення обшуку пов’язано з певними порушеннями прав громадян на недоторканність особи та житла і вимагає дотримання встановлених законом гарантій. Такі гарантії забезпечуються правовим механізмом, закладеним у Кримінальному процесуальному кодексі України. Це інститут судового контролю: слідчий суддя – суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення в порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Адже обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

При цьому не слід забувати, що відповідно до Закону України «Про прокуратуру», Прокуратура України здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. На прокуратуру покладаються такі функції як нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство. У разі потреби обшук може провести слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Таким чином, у законодавстві України достатньо правових механізмів для забезпечення дотримання прав фізичних та юридичних осіб під час досудового розслідування. При цьому варто враховувати специфіку обшуку та його мету, а також те, що законодавством не передбачено можливості апеляційного оскарження жодного судового рішення про надання дозволу на проведення відповідних слідчих (розшукових) чи негласних слідчих (розшукових) дій.

Слід зазначити, що здійснювати захист клієнта набагато ефективніше, маючи можливість оскаржити ухвалу слідчого судді про надання дозволу на обшук, визнати недопустимими докази та повернення вилученого майна. До того ж з цим на практиці трапляються дуже неординарні підходи та проблеми. Вдвічі позитивним є таке введення, якщо ухвала про обшук необґрунтована слідчим суддею та містить надумані обставини, відомості, які взяті з клопотання слідства. На жаль, на практиці буває різне.

Якщо рухатися запропонованим шляхом і надавати можливість апеляційній інстанції на досудовому слідстві здійснювати фактично судовий розгляд, тобто оцінювати докази та слідчі дії до розгляду справи по суті, то існує великий ризик того, що значна кількість тяжких злочинів не буде розкрита, а вчинені кримінальні правопорушення залишаться безкарними. Якщо не забезпечити дотримання закону слідчими суддями та прокурорами, то де гарантія, що апеляційна інстанція не допустить помилки. Отже, можливість апеляційного оскарження рішення слідчого судді про надання дозволу на обшук не вирішить проблеми з порушеннями прав фізичних та юридичних осіб на досудовому слідстві.

До того ж чинний КПК вже містить відповідні засоби захисту від порушень, які можуть вчинятися під час проведення обшуку. Якщо у процесі проведення обшуку були допущені істотні порушення закону, то отримані в його результаті докази під час судового розгляду кримінального провадження по суті можуть бути визнані судом недопустимими (ст. 87 КПК).

Оскільки механізм захисту порушених прав вже існує, він повинен просто запрацювати, бути ефективним та кваліфікованим. Натомість введення можливості апеляційного оскарження ухвали про обшук створить додаткове навантаження на судову систему та спричинить порушення прав потерпілих від кримінального правопорушення. Адже наслідки від скасування апеляційною інстанцією ухвали про обшук, що планується нововведенням про визнання недопустимими доказів, а також припинення тимчасового вилучення майна, забиратимуть у слідства вагомий обсяг доказів, які не можна використовувати надалі, що буде затягуватиме або навіть припиняти слідство. А що робити потерпілому від кримінального правопорушення? Які наслідки для слідчого судді, прокурора?

Не можу погодитися з приводу думки щодо апеляційного оскарження ухвали про обшук у висновку Головного науково-експертного управління про невиправдане затягування строків проведення досудового розслідування у зв’язку з тим, що протягом того часу, коли відбуватиметься розгляд апеляційної скарги, відповідні докази (якщо вони не вилучені під час обшуку) можуть бути переховані, спотворені або знищені. Ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук може бути використана один раз у вказаний термін та процесуально під час проведення обшуку можуть бути вилучені докази, які вказані в рішенні суду, та/або це буде тимчасово вилучене майно, про що складається протокол. Після завершення обшуку законодавством не передбачається вилучення майна.

Так само не погоджуюся з думкою, що у разі прийняття законопроекту у запропонованій редакції може скластися ситуація, за якої сторона захисту умисно протягом тривалого часу не звертатиметься до суду для отримання копії ухвали про обшук, щоб затягнути строки оскарження. Перед початком виконання ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі, повинна бути пред’явлена ухвала та надана її копія (ст. 236 КПК). Отже, з цього моменту (моменту обшуку) буде відраховуватися термін на оскарження рішення.

Щодо нововведення про встановлення заборони стосовно тимчасового вилучення майна, щодо відшукання та вилучення якого відмовлено на підставі ухвали про дозвіл на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи.

Проект про нововведення щодо тимчасово вилученого майна під час обшуку необхідний та актуальний. Як вже зазначалося вище, проведення обшуку дійсно пов’язане з певними порушеннями прав громадян, юридичних осіб. Однак, як показує практика, якщо під час обшуку майно фізичних чи юридичних осіб не вилучається, то такі порушення мінімальні, принаймні претензії до органу досудового слідства не висуваються. Зовсім інша ситуація, коли під час обшуку вилучається значна кількість майна як тимчасово вилучене, та його повернення вимагає значних витрат часу і зусиль. Тому цілком логічно та правильно буде заборонити вилучення під час обшуку майна (навіть як тимчасового вилученого майна), щодо якого слідство у клопотанні до слідчого судді зверталося, але отримало відмову суду, в порядку судового контролю. Такі зміни дійсно захистять фізичних та юридичних осіб від протиправних дій та зловживань під час обшуку.

Про уточнення підстав вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку.

Проектом Постанови пропонується скасувати підставу для тимчасового вилучення майна електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. Слід зазначити, що вказана підстава, а саме необхідність експертного дослідження тимчасово вилученого майна у вигляді електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку була введена в КПК, згідно із Законом №2213-VIII від 16.11.2017 р. Однак нова норма не знайшла підтвердження на практиці.

Натомість орган досудового розслідування зазвичай посилався на експертне дослідження вже тимчасово вилученого майна у вигляді електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку як на підставу утримання (не повернення) майна власнику або володільцю. Практика складалася по-різному, поки норма не містила посилання на умову експертного дослідження, в більшості випадків майно вдавалося повернути як необґрунтовано вилучене. Однак зараз за будь-яких обставин існує підстава необхідності експертного дослідження, яка активно використовується слідчими. При цьому не виключаються випадки зловживання.

Запропонований проект, який містить необхідність скасування вказаної підстави, є правильним та необхідним. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено (ст.167 КПК).

Виходячи з чинної норми КПК, орган досудового розслідування, здійснюючи тимчасове вилучення майна, повинен чітко усвідомлювати, що таке майно відповідає вищезазначеним критеріям. Якщо залишити підставу тимчасового вилучення – необхідність встановити за допомогою експерта, чи стосується злочину майно у вигляді електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, то це суперечить вимогам КПК, адже вказує на те, що слідчому не відомо, що він вилучає, і чи стосується це злочину.

Пропонується надати право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису: стороні захисту (в тому числі адвокату); особі, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені під час проведення обшуку; адвокату такої особи.

Розширення кількості осіб, які можуть здійснювати фіксування проведення обшуку, сприятиме покращенню захисту та забезпеченню реалізації прав учасників кримінального провадження. Нововведення необхідне для визнання недопустимими доказів, отриманих під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді під час судового провадження (ст. 87 КПК). Узаконене фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису буде якнайкращим доказом та гарантією захисту прав усіх учасників слідчої дії (в тому числі адвоката). При цьому необхідно процесуально врегулювати питання щодо нерозголошення таємниці досудового розслідування, а також порядок і можливість використання, зберігання відеозапису проведеного обшуку.

Про доповнення статті про права та обов’язки свідка уточненням правового статусу адвоката.

Абсолютно незрозумілою є пропозиція у проекті про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України уточнення правового статусу адвоката, зокрема те, що свідок під час надання свідчень та участі у проведенні інших процесуальних дій має право користуватися правовою допомогою адвоката, який має «професійні права», визначені законом. В пояснювальній записці до цього проекту взагалі немає обґрунтувань запровадження таких змін. Важливо, що статус адвоката вже встановлений законодавчими актами України та містить професійні права, визначені законом. Натомість запровадження таких змін може призвести до виникнення необхідності визначеності поняття «професійних прав» адвоката, яке призведе до створення правового механізму встановлення цього статусу, який вже передбачений чинним законодавством.

Такі непотрібні доповнення призведуть до порушення чинного законодавства, що є прямим наслідком порушення прав фізичних та юридичних осіб. Запропоноване уточнення статусу адвоката є зайвим, недоцільним і таким, що не відповідає вимогам законодавства.

Прогалини у законодавстві, які дозволяють порушувати права та гарантії осіб під час обшуку.

У гл. 16. «Тимчасове вилучення майна» чинного Кримінального процесуального кодексу України зазначено: «Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду» (ч. 2 ст. 168 КПК).

Відповідно до КПК, механізм повернення полягає в тому, що слідчий суддя в порядку змагальності сторін та судового контролю визначає, чи накладати арешт на тимчасово вилучене майно, чи повернути його власнику або володільцю. Як вже зазначалося, практика щодо тимчасового вилучення майна в Україні неоднозначна. Однією з правових проблем є різне трактування органом досудового слідства та слідчими суддями статусу майна у вигляді електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку. Зокрема, траплялися випадки, коли вилучаючи вказане майно, орган досудового розслідування не вважає електронні інформаційні системи або їх частини, мобільні термінали систем зв’язку тимчасово вилученим майном, якщо воно зазначене в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи.

Однак не можу погодитися з такою позицією, враховуючи, що зазначена норма належить до розділу про тимчасово вилучене майно. В ній чітко зазначається: «Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду». Тобто чітко вказано статус такого вилучення і зазначено наявність ухвали суду.

Тому є нагальна потреба уточнення статусу майна у вигляді електрон них інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів як тимчасово вилученого майна, якщо воно безпосередньо зазначено в ухвалі суду, для відсутності двоякого трактування, а також запобігання порушенню прав фізичних та юридичних осіб.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати