На сьогоднішній день професії нотаріуса або адвоката є найпопулярнішими для людини з вищою юридичною освітою. Не є секретом те, що у своїй діяльності нотаріусам та адвокатам необхідно співпрацювати: нотаріус, замість надання безкоштовних юридичних консультацій клієнтам, одразу ж направляє його до адвоката, адвокатського бюро або об’єднання. У свою чергу адвокат приводить клієнта до того ж нотаріуса для здійснення будь-яких нотаріальних дій – від засвідчення справжності підпису на документі до підготовки та проведення важливих правочинів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Однак вищевказані приклади взаємодії є дещо «поверхневими», оскільки в реальності співвідношення таких професій є набагато цікавішим, з чим і доведеться розібратися у даній статті.
Схожість у діяльності нотаріуса та адвоката
Як відомо, нотаріус/адвокат – особи з вищою юридичною освітою, які ведуть справи з клієнтами, у яких є ті або інші проблеми у юридичній сфері. Як нотаріус, так і адвокат, складають проекти документів, відображаючи в них волю свого довірителя, а часом і інших осіб. Діяльність адвокатів і нотаріусів не є підприємницькою, як прямо зазначено у відповідних законах. Спеціальним Законом, який регулює діяльність адвокатів, адвокатських бюро та адвокатських об’єднань, є Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Діяльність нотаріуса регламентується Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5.
Відповідно до ЗУ «Про нотаріат», нотаріус – це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві, або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Нотаріусом може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну освіту; володіє державною мовою; має стаж роботи у сфері права не менш як шість років (з них помічником нотаріуса або консультантом державної нотаріальної контори – не менш як три роки); склав кваліфікаційний іспит і отримав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Не може бути нотаріусом особа, яка має судимість, обмежена у дієздатності або визнана недієздатною за рішенням суду.
Визначення терміну «адвокат» зазначено у ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту; володіє державною мовою; має стаж роботи в галузі права не менше двох років; склала кваліфікаційний іспит; пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом); склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Як нотаріус, так і адвокат, перед отриманням свідоцтва про право на зайняття нотаріальною/адвокатською діяльністю, складають присягу. Зміст такої присяги визначається у ст. 6 ЗУ «Про нотаріат» та ст. 11 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідно.
Нотаріус і адвокат несуть відповідальність за свої дії. Так, відповідно до ст. 27 Закону України «Про нотаріат», нотаріус притягується до відповідальності в разі шкоди, заподіяної особі внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса. При цьому шкода, заподіяна особі, відшкодовується в повному розмірі.
Необхідно зазначити, що ст. 27 Закону України «Про нотаріат» до протиправних дій відносить незаконні дії та недбалість. При цьому саме поняття «недбалість» цим Законом не визначено. Між тим, визначення цього поняття для оцінки дій нотаріуса є суттєвим, тому для висновку щодо визнання дій нотаріуса недбалими необхідно виходити з визначення самого поняття «недбалість». У юридичній літературі недбалість визначається як невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них.
Варто звернути увагу на те, що на відміну від адвоката, для забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчиненої нотаріальної дії та/або іншої дії, покладеної на нотаріуса відповідно до закону, приватний нотаріус до початку зайняття приватною нотаріальною діяльністю укладає договір страхування цивільно-правової відповідальності.
Якщо говорити про дисциплінарну відповідальність адвоката, то його може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
За вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з дисциплінарних стягнень: попередження, зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; для адвокатів України – позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав – виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.
Адвокатська та нотаріальна таємниця
Однією з особливостей вищевказаних професій є обов’язок зберігати нотаріальну або адвокатську таємницю. Так, серед основоположних принципів діяльності нотаріату є принцип збереження таємниці вчинення нотаріальних дій.
Аналіз кримінального законодавства зарубіжних країн дає змогу зробити висновок, що у більшості з них встановлена кримінальна відповідальність за його порушення. Вона здійснюється за допомогою норм кримінальних кодексів, які перебувають у різних розділах цих законів – здебільшого у тих, які передбачають відповідальність за вчинення службових злочинів. Це пояснюється різницею у підходах визначення правового статусу нотаріуса в різних країнах світу. На жаль, чинне законодавство про кримінальну відповідальність України не здійснює кримінально-правового забезпечення охорони нотаріальної таємниці.
У чинному ЗУ «Про нотаріат» ст. 8 визначено поняття «нотаріальної таємниці». Так, нотаріальною таємницею визнається сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов'язки тощо.
За змістом ст. 22 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Схожими є позиції законодавця стосовно кола осіб, на яких поширюється обов’язок зберігати таємницю: обов’язок зберігати нотаріальну таємницю поширюється на нотаріуса та помічника нотаріуса, а також осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи, осіб, залучених для вчинення нотаріальних дій у якості свідків, та на інших осіб, яким стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці.
Обов’язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання зобов’язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення.
Тотожними є положення законодавства стосовно того, що ані нотаріус, ані адвокат не несуть дисциплінарної, адміністративної, цивільно-правової та кримінальної відповідальності за подання центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, інформації про фінансову операцію – навіть якщо такими діями завдано шкоди юридичним або фізичним особам, та за інші дії, якщо він діяв у межах виконання Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».
Варто зазначити, що у здійсненні своєї професійної діяльності адвокатам часто доводиться звертатися до державних нотаріальних контор або приватних нотаріусів з адвокатськими запитами, метою яких є отримання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. На такі звернення нотаріуси відповідають відмовою, посилаючись на збереження нотаріальної таємниці.
В обговоренні цього питання виступила Нотаріальна палата України (далі – НПУ), яка висловила занепокоєння у зв’язку з наявними фактами порушення окремими адвокатами вимог чинного законодавства, яким передбачений захист нотаріальної таємниці. За словами НПУ, останнім часом збільшилася кількість випадків звернення адвокатів до нотаріусів із адвокатськими запитами щодо надання інформації, пов’язаної із вчиненням нотаріальних дій, незважаючи на те, що вказана інформація є нотаріальною таємницею і її надання призводитиме до порушення прав фізичних та юридичних осіб. НПУ зазначила і те, що, виходячи із положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», нотаріуси не належать до суб’єктів, яким може бути адресований адвокатський запит.
Листом від 20.03.2018 р. до Національної асоціації адвокатів України НПУ вказала, що нотаріуси, які не належать до суб’єктів, до яких можуть направлятися адвокатські запити і застосовуватися санкції, передбачені ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, відмовляючи у наданні інформації, що містить нотаріальну таємницю, діють правомірно. Цим самим Листом НПУ просить припинити поширену практику спроб притягнення нотаріусів до адміністративної відповідальності за правомірну відмову від надання інформації, яка належить до нотаріальної таємниці, а також виклику нотаріусів на засідання регіональних рад адвокатів.
У свою чергу, для забезпечення подання належних та допустимих доказів, адвокат не позбавлений можливості звернутися до суду з клопотанням про витребування доказів, виклик нотаріуса в якості свідка або залучення його у якості третьої особи.
Якщо існують обставини, які свідчать про незаконність дій нотаріуса, зокрема підробка документів, завірення підпису на правочинах не тієї особи тощо, захисник (адвокат) має право зазначити про це у повідомленні про вчинення кримінального правопорушення як за ст. 365-2 КК України так і за іншими статтями КК України. Відповідно суд може визнати такого нотаріуса як співучасником, так і єдиним виконавцем злочину.
Замість висновку
Необхідно зазначити, що адвокат, перш за все, націлений на задоволення вимог клієнта. Для адвоката не є принциповим представлення інтересів клієнта виключно у судовому провадженні. Наприклад, з метою економії часу та грошей клієнта, у випадках, прямо передбачених законодавством, кредитор (клієнт) може отримати заборгованість без судових розглядів. У такому випадку нотаріус має право вчинити виконавчий напис на документі, який встановлює заборгованість, у порядку, передбаченому главою 14 ЗУ «Про нотаріат». З таким виконавчим написом документ, який встановлює заборгованість, набуває особливостей виконавчого документу, і це є яскравим прикладом професійної взаємодії адвокатської та нотаріальної діяльності. Варто зазначити, що грамотно складені нотаріусом документи та оцінка ризиків адвокатом є складовими успіху, націленими на захист прав та законних інтересів клієнта.