28 січня 2020, 11:58

Ентропія АРМА: реалізація

Забули про головне


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Закон України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – Закон) розроблявся Міністерством юстиції за участі Генеральної прокуратури в рамках діяльності міжвідомчої робочої групи з координації повернення в Україну коштів, одержаних злочинним шляхом колишніми високопосадовцями України, до складу якої входили, зокрема, представники Адміністрації Президента, Міністерства внутрішніх справ та Служби безпеки України.

Читайте також: «Ентропія АРМА».

Установи, подібні до Агентства з розшуку та менеджменту активів (далі – АРМА), існують у 28 країнах-членах Європейського союзу та більш ніж у 100 юрисдикціях по всьому світу. Тому, розробники Закону, по великому рахунку, нічого нового не вигадували, а лише забезпечували:

  • імплементацію до правової системи України положень Директиви ЄС від 03.04.2014 № 2014/42/EU про арешт та конфіскацію предметів злочинної діяльності і доходів від неї та Рішення Ради ЄС № 2007/845/JHA від 06.12.2007 про співробітництво в сфері повернення активів;
  • наслідування 38 рекомендації Міжнародної групи з протидії відмиванню брудних грошей та Кращих практик щодо адміністрування арештованих активів, затверджених 27.04.2018 в межах підгрупи з кримінально-правових питань «Великої вісімки» (G8);
  • виконання Україною Плану дій з лібералізації візового режиму з ЄС;
  • дотримання вимог Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт  та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму тощо.

Проте автори Закону, усі хто надавав науково-експертну та юридичну допомогу, численні представники громадськості, забули перевірити, чи не буде такий нормативно-правовий акт суперечити конституційним засадам України, зокрема, статті 41 Конституції.

Неконституційний примус

Відповідно до частини четвертої статті 13 Конституції держава зобов’язана забезпечувати захист прав усіх суб’єктів права власності.

Згідно з частиною четвертою статті 41 Основного Закону України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

У Конституції дозволяється примусово позбавляти приватного власника майна лише у двох випадках:

1) як виняток з мотивів суспільної необхідності, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості, а також лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану (частина п’ята статті 41 Конституції);

2) у разі конфіскації майна, яка може бути застосована виключно за рішенням суду (частина шоста статті 41 Конституції).

Стосовно першого зрозуміло, що тут йде мова не про заходи, пов’язані з реалізацією активів АРМА, на підставі і в порядку, встановлених Законом.

Щодо другого, то в його контексті, проте лише частково, можна говорити про діяльності АРМА.

Так, Законом передбачено, що АРМА може реалізовувати активи, які:

1) не конфісковані (немає рішення суду про конфіскацію) – стаття 21 Закону;

2) конфісковані (є відповідне рішення суду) – стаття 23 Закону.

Таким чином, коли арештовані активи, які перебували в управлінні АРМА вже конфісковані за рішенням суду, у такому випадку Агентство має право їх реалізувати на підставі і в порядку, визначених статтею 23 Закону, що в повній мірі відповідає вимогам частини шостої статті 41 Конституції.

Натомість, реалізація АРМА активів (на підставі і в порядку, встановлених статтею 21 Закону), які перебувають в його управлінні та щодо яких немає рішення про конфіскацію, не відповідає жодному встановленому у статті 41 Конституції випадку примусового відчуження державою приватної власності.

Частина друга статті 8 Конституції говорить, що Основний Закон України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції і повинні відповідати їй. Отже, є підстави говорити, що стаття 21 Закону не відповідає Конституції (є неконституційною).

Поряд із цим, відповідно до статті 147 Конституції перевіряти Закон на предмет відповідності Конституції (конституційності) може лише Конституційний Суд України.

На сьогоднішній день немає рішення єдиного органу конституційної юрисдикції в Україні, яким визнано такою, що не відповідає Конституції (є неконституційною), стаття 21 Закону, в частині встановлених в ній правил реалізації активів.

У зв’язку з цим, АРМА може продовжувати здійснювати заходи з реалізації активів на підставі і в порядку, встановлених статтею 21 Закону, не зважаючи на те, що є підстави говорити про неконституційність таких заходів.

Підсумовуючи слід сказати, що сьогодні продаючи активи до їх конфіскації АРМА діє законно, проте, з високою вірогідністю, не конституційно. Крапку в цьому питанні може поставити лише Конституційний Суд України.

Оцінка активів

Пункт 4 частини першої статті 1, статті 21 та 23 Закону визначають, що управління АРМА активами це їх (1) передача в управління за договором професійному управителю чи (2) реалізація.

Порядок передачі активів в управління за договором, встановлено в частинах другій та третій статті 21 Закону, де зазначається, зокрема, що активи, прийняті АРМА в управління, підлягають оцінці, яка здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб’єктами оціночної діяльності, та передачі в управління визначеним за результатами конкурсу особам у порядку, встановленому законодавством про публічні закупівлі.

Поряд із цим, встановлені у частинах четвертій та п’ятій статті 21 Закону правила передачі активів для реалізації говорять, що майно підлягає реалізації за цінами щонайменш не нижче ринкових в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів.

Тобто, закладені в Законі правові та організаційні засади здійснення заходів, пов’язаних з проведенням оцінки передбачають її обов’язковість лише коли АРМА передає активи в управління за договором.

Натомість, в Законі немає прямої вказівки на обов’язковість проведення оцінки активів у разі їх передачі для реалізації.

У частині другій статті 19 Конституції говориться, що органи державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, якщо АРМА в якийсь день передасть для реалізації активи без попереднього проведення їх оцінки, то не порушить цим Закон.

Законодавча колізія

Закон вимагає від АРМА здійснювати реалізацію арештованих активів за цінами щонайменш не нижче ринкових (частина четверта статті 21).

Згідно з абзацу другого пункту 8 Порядку реалізації арештованих активів на електронних торгах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 27.09.2017 № 719 (далі – Порядок), ринкова вартість активу визначається на підставі звіту про його оцінку.

В той час, коли Закон говорить про «ціну не нижче ринкової», Порядок вимагає «ринкову вартість». При цьому, Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» повсюдно оперує терміном «вартість» майна, встановлює, що зміст поняття «ринкова вартість» має визначатися в положеннях (національних стандартах) оцінки майна, однак визначення поняття «ціни, не нижче ринкової» не містить.

Отже, Закон ввів до понятійно-категоріального апарату законодавства України зовсім нове, невідомого змісту поняття «ціни, не нижче ринкової». Кабінет Міністрів побачивши цю проблему, замість того щоб звернутися до Верховної Ради з відповідною ініціативою про внесення змін до Закону, вирішив виправити цю ситуацію шляхом визначення у Прядку, що АРМА повинна продавати активи за «ринковою вартістю».

Таким чином, Кабінет Міністрів діючи з добрими намірами, ніби обійшов правову невизначеність волі законодавця закладеної в Законі (продавати за цінами не нижче ринкових), створивши при цьому колізію (суперечність, взаємну невідповідність) між зазначеними вимогами Закону та Порядку.

З одного боку, завдяки Кабінету Міністрів АРМА отримала розуміння, як їй діяти. Проте, з іншого боку Агентство стало продавати активи не в порядку, визначеному Законом, що є прямим порушенням положень частини другої статті 19 Конституції.

Ринкова вартість

Найбільшою проблемою для АРМА стала не загадана вище термінологічна суперечність, яка в цілому певним «законним» шляхом була вирішена Кабінетом Міністрів (відповідні положення Порядку ніхто не оскаржував і в судовому порядку їх невідповідність Закону не встановлював), а в подальшому подолана практикою складання звітів про оцінку суб’єктами оціночної діяльності, послугами яких користувалося Агентство.

Будь то «ціна, не нижче ринкової» чи «ринкова вартість», спільним для них є поняття «ринок».

Виходячи з законів економічного життя суспільства, ринком є місце взаємодії продавців і покупців для визначення ціни та необхідної кількості товару. Не навантажуючи зайвими цитатами з економічної теорії про природу і функції ринку, одразу слід сказати, що ринку активів, які продає АРМА, не існує.

До появи АРМА ніхто ніколи не продавав майно, на яке накладено арешт у кримінальному провадженні, ще й стосовно якого немає судового рішення про конфіскацію. У зв’язку з чим, в Україні ніколи не існувало і не могло існувати ні попит (потреби) на таке арештоване майно, ні пропозиції останнього (кількості яка є або може з’явитися). Отже, за відсутності попиту, пропозиції та власне самого ринку активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні (до конфіскації), неможливий й процес будь-якого ціноутворення (визначення ціни, вартості).

Таким чином, встановлена в Законі «ціна, не нижче ринкової» чи в Порядку «ринкова вартість», ніяк не може бути визначена суб’єктом оціночної діяльності. Натомість, вартість (ціна), яка зазначається у звітах про оцінку, які використовує АРМА і відповідно до пункту 16 Порядку робить стартовою ціною лота на електронних торгах, є результатом порівняння цін на подібні (схожі) види активів, які продаються на інших товарних ринках, на яких немає попиту, пропозиції та не утворюється ціна на майна, яке арештовано у кримінальному провадженні і стосовно якого немає судового рішення про конфіскацію.

Враховуючи викладене, вимога частини четвертої статті 21 Закону про те, що АРМА має здійснювати реалізацію арештованих активів за цінами щонайменш не нижче ринкових, на початку роботи Агентства (2017 рік) була повністю неможлива до виконання.

Транспортні засоби

20.11.2017 було проведено перші в історії України електронні торги, на яких АРМА, керуючись ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.09.2017 у справі № 757/53393/17-к, реалізувало три транспортні засоби: Mercedes-Benz GL 500 4Matic, 2013 р.в., за 1 419 504 грн.; Toyota Camry, 2013 р.в., за 538 105 грн.; Toyota Camry, 2012 р.в., за 535 027 грн.

Одержані від реалізації кошти Агентство зарахувала на свій депозитний рахунок, як того вимагає частина шоста статті 21 Закону.

Нові власники транспортних засобів уклали з Агентством договори купівлі-продажу, а далі звернулися до Печерського районного суду м. Києва з клопотаннями про скасування арешту, які останнім було задоволено (ухвали слідчих суддів від 21.12.2017 у справі № 757/75354/17-к та від 22.12.2017 у справі № 757/73296/17-к).

Отже, 20.11.2017 можна вважати датою офіційного початку роботи нового для України «ринку автомобілів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні» (зокрема, щодо яких немає рішення суду про конфіскацію).

Далі АРМА на підставі ухвал слідчих судді Печерського районного суду м. Києва від 28.09.2017 у справі № 757/53393/17-к, від 18.06.2018 у справі № 757/29328/18-к, реалізувало на електронних торгах:

  • 06.08.2018 – Lexus RX 350, 2008 р.в., за 410 001 грн;
  • 10.10.2018 – чотири Toyota Camry, 2013 р.в., за 411 572 грн., 443 009 грн., 421 279 грн. та 438 790 грн.; два Renault Dokker, 2016 р.в., за 247 568 грн. та 244 334 грн.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.05.2019 у справі № 757/2914/19-к скасовано арешт проданих автомобілів, що дозволило новим власникам повноцінно ними розпоряджатися.

Таким чином, 10.10.2018 можна вважати датою коли на новому «ринку автомобілів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні», сформувалися попит та пропозицію, з’явилася база для ціноутворення (визначення ціни, вартості).

Проте, це сталося лише стосовно транспортних засобів. Відтепер суб’єкти оціночної діяльності, готуючи на чергове замовлення АРМА звіт про оцінку автомобіля, отримали мінімальну інформаційну базу щодо попиту, пропозиції, цін (вартості), що дозволяє з’ясовувати «ціни не нижче ринкової» чи «ринкову вартість» транспортних засобів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, стосовно яких немає рішення суду про конфіскацію.

Сільськогосподарська продукція

19.03.2018, керуючись ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 28.12.2017 у справі № 552/7979/17, АРМА реалізувало 134 419 кг зерна кукурудзи, за 500 000 грн. Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 18.04.2018 у справі № 552/1251/18 було скасовано арешт накладений у кримінальному провадженні на цю продукцію і новий власник став вільно нею розпоряджатися.

Одержані від реалізації кошти Агентство зарахувала на свій депозитний рахунок, як того вимагає частина шоста статті 21 Закону.

У зв’язку з цим, 19.03.2018 можна вважати датою офіційного початку роботи нового для України «ринку сільськогосподарської продукції, на яку накладено арешт у кримінальному провадженні» (зокрема, щодо якої немає рішення суду про конфіскацію).

Далі, 30.05.2019, на підставі ухвал Печерського районного суду м. Києва від 08.02.2019 у справах № 757/5806/19-к, № 757/5800/19-к, № 757/5802/19-к та № 757/5804/19-к, від 26.02.2019 у справі № 757/7688/19-к, від 20.02.2019 у справах № 757/8724/19-к, № 757/8720/19-к, від 08.02.2019 у справі № 757/5801/19-к, Агентством реалізовано на електронних торгах десятки лотів, які складали тисячі тон зернових, круп’яних та олійних культур, на загальну суму понад 37 млн. 300 тис. грн. (одержані від реалізації кошти було зараховано на депозитний рахунок АРМА).

Ухвалами слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 12.07.2019 у справі № 757/31749/19-к та від 21.06.2019 у справі № 757/31745/19-к скасовувались арешти проданих активів.

Враховуючи сказане, 30.05.2019 можна називати датою коли на новому «ринку сільськогосподарської продукції, на яку накладено арешт у кримінальному провадженні», сформувалися попит та пропозиція, з’явилася база для ціноутворення.

Відповідно, з цього часу суб’єкти оціночної діяльності отримали можливість визначати «ціни не нижче ринкової» чи «ринкову вартість» сільськогосподарської продукції, на яку накладено арешт у кримінальному провадженні, стосовно яких немає рішення суду про конфіскацію.

Інші об’єкти

29.12.2018, на підставі ухвали слідчого судді Солом’янського районного суду м. Києва від 18.04.2018 у справі № 760/10191/18, АРМА реалізувало на електронних торгах корпоративні права підприємства, за 5 135 600 грн.

11.04.2019, виконуючи ухвали слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 01.02.2019 у справах № 757/4821/19-к та № 757/4813/19-к, Агентство продало на електронних торгах понад 7,5 тисяч тон карбаміду (сільськогосподарські добрива), за понад 13 млн. 600 тис. грн.

02.05.2019, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019 у справі № 757/7739/19-к, АРМА реалізувало на електронних торгах більше 26 тисяч тон цукру-піску, за 41 063 695 грн.

20.05.2019, керуючись ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 13.02.2019 у справі № 761/5783/19, Агентство продало на електронних торгах права вимоги за кредитними договорами, за 16 млн. 500 тис. грн.

26.06.2019, керуючись ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 06.05.2019 у справі № 757/21905/19-к, АРМА реалізувало на електронних торгах майже 2,6 млн. тон піску річкового, за 27 391 405 грн.

03.07.2019, керуючись ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 05.04.2019 у справі № 522/25776/16-к, Агентство продало на електронних торгах земельні ділянки, зо 8 765 200 грн.

03.08.3019, на підставі ухвал слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 10.07.2019 у справах № 757/35443/19-к та № 757/35425/19-к, АРМА реалізувало на електронних торгах більше 18 тисяч тон цукру-піску, за 22 330 811 грн.

Ухвалами слідчих судді Солом’янського районного суду м. Києва від 19.03.2019 у справі № 760/1203/19, Печерського районного суду м. Києва від 10.05.2019 у справі № 757/21035/19-к, від 06.05.2019 у справі № 757/21031/19-к, від 18.07.2019 у справі № 757/35354/19-к, від 19.07.2019 у справі № 757/35571/19-к, Приморського районного суду м. Одеса від 25.07.2019 у справі № 522/25776/16-к, скасовувалися арешти зазначених активів, а їх нові власники отримали змогу повноцінно ними розпоряджатися.

Отже, можна вважати датою офіційного початку роботи нових для України ринків таких активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні: 29.12.2018 – корпоративних прав; 11.04.2019 – карбаміду; 02.05.2019 – цукру-піску; 20.05.2019 – прав вимоги; 26.06.2019 – піску річкового; 03.07.2019 – земельних ділянок. Проте, про остаточну сформованість ринку зазначених товарів казати ще зарано. Лише після декількох наспаних продажів АРМА аналогічних активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні (щодо яких немає рішення суду про конфіскацію), можна буде казати про мінімально сформовані пропозицію, попит, ціни (вартість). 

Наразі ж, зазначені сегменти ринку знаходяться в зародковому стані і у суб’єктів оціночної діяльності поки що немає достатньої кількості прикладів реалізації АРМА однакових видів (типів) таких активів, порівняння цін продажів яких може дозволити визначити «ціну не нижче ринкової» чи «ринкову вартість» відповідних активів.

Ентропія реалізації

Ринком є місце, де відбуваються відносини купівлі-продажу товарів у грошовій формі між продавцем і покупцем.

Як вже говорилося, ринок активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, щодо яких немає рішення суду про конфіскацію, почав утворюватися 20.11.2017, коли АРМА було проведено перші в історії України електронні торги з реалізації автомобілів. В цей день з’явилася вперше пропозиція продажу майна, яке обтяжено арештом, накладеним в кримінальному провадженні і стосовно якого держава, в особі Агентства, здійснює примусовий продаж до його конфіскації за рішенням суду.

Дані обставини значно впливають на попит, на ціну цих активів, оскільки на інших українських ринках продаються подібні (схожі) види майна, яке не обтяжено арештом накладеним у кримінальному провадженні та стосовно якого не має перспективи конфіскації за рішенням суду в майбутньому. Активи, які продає АРМА, є надзвичайно конфліктними, за збереження контролю над якими будь-якими засобами (юридичними, фізичними тощо), бореться їх власник, оскільки щодо цього майна ще немає рішення суду про конфіскацію.

Зазначене значно впливає на вартість (ціну) активів, які реалізує АРМА, яка значно нижча у порівнянні з продажем подібних (схожих) видів майна, яке реалізується на інших ринках без згаданих обтяжень.

Тому, суб’єкт оціночної діяльності може визначити «ціну не нижче ринкової» чи «ринкову вартість» активів, які реалізує АРМА, лише порівнюючи попит, пропозицію, ціноутворення, які сформувалися від продажу не лише подібних (схожих) видів майна, а й такого майна, яке додатково обтяжено арештом, накладеним в кримінальному провадженні і стосовно якого держава, в особі Агентства, здійснює примусовий продаж до його конфіскації за рішенням суду.

В останньому і полягає головна ентропія реалізації АРМА активів. Коли Верховна Рада встановила у частині четвертій статті 21 Закону, що Агентство повинно здійснювати реалізацію арештованих активів за цінами щонайменш не нижче ринкових, а Кабінет Міністрів передбачив у абзаці другому пункту 8 Порядку обов’язок АРМА визначати ринкову вартість, ніхто нажаль не врахував тієї обставини, що ринку, на якому реалізуються активи, які продаватиме АРМА, просто не існує. Ніхто не врахував, що відповідний ринок буде формуватися з нуля в ході виконання АРМА функції з реалізації активів, і поки Агентство буде робити свої перші продажі, то у суб’єктів оціночної діяльності не буде інформації необхідної для визначення «ціни не нижче ринкової» чи «ринкової вартості».

Отже, у 2017-2019 роках суб’єктам оціночної діяльності довелося визначати «ринкову вартість» («ціну не нижче ринкової») активів, які реалізує АРМА, шляхом аналізу аналогічних (подібних) видів майна, яке продається на інших ринках та стосовно якого немає відповідних обтяжуючих обставин, які б мали значно впливати на вартість (ціну).

Сьогодні, суб’єкти оціночної діяльності, у разі чергового замовлення АРМА їх послуг, вже можуть керуючись набутим Агентством досвідом (даними щодо пропозиції, попиту, ціноутворення) реалізації активів, визначати «ринкову вартість» («ціну не нижче ринкової») на транспортних засобів, зернових, круп’яних та олійних культур, а також мінімально орієнтуватися визначаючи відповідну вартість (ціну) корпоративних прав, карбаміду, цукру-піску, прав вимоги, піску річкового та земельних ділянок.

Стосовно усіх інших видів активів, які мають відповідні обтяження (арешт, потенційна конфіскація, активний власник тощо), суб’єктам оціночної діяльності, у разі замовлення АРМА їх оцінки, доведеться визначати «ринкову вартість» («ціну не нижче ринкової»), користуючись неналежними показниками пропозиції, попиту, ціноутворення сформованими на інших ринках, де продаються подібні (схожі) види майна (без відповідних обтяжень), що не відповідатиме вимогам Закону та Порядку.

Дискреційні повноваження

Стаття 21 Закону встановлює дискреційні повноваження АРМА самостійно визначати шлях управління арештованими активами: (1) передача для реалізації чи (2) в управління за договором професійному управителю. Зазначене підтверджується судовою практикою.

Дискреція – це елемент управлінської діяльності. Вона пов’язана з владними повноваженнями та їх носіями – органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями – вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб’єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Найбільш повно зміст дискреційних повноважень АРМА описано в ухвалі слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 15.06.2018 у справі № 755/16396/16-к, зокрема, наголошено, що:

- під час виконання судового рішення АРМА має можливість як користуватися порядком, вказаним в ухвалі суду, так і діяти у межах своїх повноважень, прямо визначених Законом, тобто у межах дискреції;

- під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин справи;

- під час здійснення таких повноважень у будь-якому разі АРМА має враховувати, виконуючи дії у межах наявних дискреційних повноважень, що має бути досягнуто мету управління активами, з якою, власне, таке управління до них було застосовано. Адже мета є першочерговою, а способи досягнення – похідними від неї.

У рішенні Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.06.2019 у справі № 826/2760/18 зазначається, що після передачі активів відповідною ухвалою слідчого судді в управління АРМА, останнє наділено повноваженнями визначати належність того чи іншого активу до видів майна, визначених у Примірному переліку майна, яке підлягає реалізації, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів від 13.09.2017 № 685 (далі – Примірний перелік), а також правом реалізації таких активів в разі встановлення такої належності.

Отже, АРМА вирішує, який актив має бути проданий, а який ні. Більше того, якщо актив відповідає Примірному переліку, то Агентство зобов’язано його продати. Проте, що робити, якщо попри усю очевидність обов’язковості реалізації АРМА цього не робить.

Зловживання правом

У рішенні Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.06.2019 у справі № 826/2760/18 дано правову оцінку діям АРМА щодо реалізації транспортних засобів, визнано такий продаж законним і необхідним:   

1) управління транспортними засобами шляхом передачі таких активів в управління за договором професійному управителю є недоцільним, у зв’язку із швидкою втратою вартості таким майном в наслідок його знецінення з огляду на технічні та економічні чинники;

2) для реалізації активів, які підпадають під дію Примірного переліку, не потрібна ухвала слідчого судді про таку реалізацію, оскільки після передачі арештованого майна в управління АРМА, останнє наділено повноваженнями щодо реалізації активів, в разі їх належності до видів майна, визначених в Примірному переліку.

Відповідно до частини четвертої статті 21 Закону майно… яке швидко втрачає свою вартість… підлягає реалізації за цінами щонайменш не нижче ринкових.

За змістом розділу «Майно, яке швидко втрачає свою вартість» Примірного переліку реалізації підлягає майно з огляду на його характеристики та/або властивості, що належить до ринку товарів, для якого характерним є періодична поява нових сучасних моделей або новітніх технологій, більш продуктивних і економічно вигідних рішень порівняно з ринками інших товарів, внаслідок чого таке майно зазнає зносу і втрачає вартість швидше порівняно з майном, що належить до ринку інших товарів (електричне і електронне обладнання, програмне забезпечення, транспортні засоби, комплектувальні вироби до всіх зазначених видів майна тощо).

Отже, Закон, Примірний перелік і судова практика одноголосно кажуть, що АРМА зобов’язане передавати транспортні засоби для реалізації. Однак, на практиці все інакше.

Так, наприклад, Агентство користуючись своїми дискреційними повноваженнями установило належність до Примірного переліку та прийняло рішення передати для реалізації на електронних торгах: BMW X6, 2017 р.в.; BMW Alpina B6, 2012 р.в. – накази АРМА від 24.10.2017 № 118 та № 122; Mercedes-Benz GL 500 4Matic, 2013 р.в.; Toyota Camry, 2013 р.в.; Toyota Camry, 2012 р.в. – накази АРМА від 24.10.2017 № 119, № 120 та № 121; Lexus RX 350, 2008 р.в. – наказ АРМА від 17.07.2018 № 141; BSL STC-1M, 1993 р.в.; RENAULT Magnum AE 430 11900, 1997 р.в. – накази АРМА від 07.12.2018 № 348 та № 349; AUDI А8, 2014 р.в. – наказ АРМА від 04.10.2018 № 311.

Натомість, АРМА виконуючи ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 20.08.2018 у справі № 757/40379/18-к, спираючись на своє право встановлювати, що має бути продано, установило наказами Агентства від 01.10.2018 № 308 та № 309, що Aston Martin та BMW 760i не належить до видів майна, визначених у Примірному переліку та прийняло рішення передати цей транспортний засіб в управління за договором професійному управителю.

Інший приклад, 43 транспортні засоби, серед яких автомобілі марок Mercedes-Benz, Toyota, Lexus, Audi, BMW, Mitsubishi, Land Rover, Chevrolet, Fiat, Skoda, Honda, Opel, Ford, Mazda, Volkswgen та ін., одним наказом АРМА від 05.03.2019 № 110, Агентство визнало такими, що  не належать до видів майна, визначених у Примірному переліку та прийняло рішення передати їх в управління за договором професійному управителю.

Викладене свідчить про те, що АРМА всупереч вимогам Закону та Примірного переліку, а також судовій практиці, обирає не ефективний шлях управління, який нездатен забезпечити збереження та збільшення вартості активів.

Майнові права

Згідно з частиною четвертою статті 21 Закону майно… зберігання якого через громіздкість або з інших причин неможливе без зайвих труднощів… підлягає реалізації за цінами щонайменш не нижче ринкових.

За змістом розділу «Майно, зберігання якого через громіздкість або з інших причин неможливе без зайвих труднощів» Примірного переліку реалізації підлягає майно, яке не підлягає зберіганню з огляду на його властивості (всі види енергії, права вимоги та інші майнові права тощо).

Наказами АРМА від 25.09.2018 № 301, № 302, від 18.12.2018 № 359 та від 05.12.2018 № 346 та № 347, прийнятими на виконання ухвал слідчих суддів Голосіївського районного суду м. Києва від 20.04.2018 та 07.05.2018 у справі № 752/19045/17, ухвали слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 30.11.2018 у справі № 635/4979/18, ухвали слідчого судді Солом’янського районного суду м. Києва від 24.05.2018 у справі № 760/11931/18, Агентство установило не належить до видів майна, визначених у Примірному переліку та прийняло рішення передати в управління за договором професійному управителю корпоративні права двадцяти п’яти підприємств.

Натомість, наказами АРМА від 08.08.2018 № 156, № 157, № 158, від 08.11.2018 № 321, прийнятими на виконання ухвал слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 16.02.2017 у справах № 757/8709/18-к, № 757/8703/18-к та № 757/8710/18-к, ухвали слідчого судді Солом’янського районного суду м. Києва від 18.04.2018 у справі № 760/10191/18, Агентство установило належність до Примірного переліку та прийняло рішення передати для реалізації на електронних торгах корпоративні права чотирьох підприємств.

Якщо задатись ціллю і шукати в чому різниця між тими корпоративними правами, які АРМА передає для реалізації і тими, які Агентство віддає в управління за договором професійному управителю, застосовуючи при цьому відповідний економіко-правовий аналіз, то якихось вражаючих відмінностей знайти не вдасться.

Прийняття рішення

Як вже говорилося, стаття 21 Закону встановлює дискреційні повноваження АРМА самостійно визначати шлях управління арештованими активами: (1) передача для реалізації чи (2) в управління за договором професійному управителю.

Абзац третій частини п’ятої статті 21 Закону передбачає, що рішення про передачу для реалізації активів вартістю понад 10 тисяч розмірів мінімальних заробітних плат погоджується спеціально створеною при АРМА міжвідомчою комісією з питань реалізації активів.

Отже, Закон чітко говорить про те, що передача активів для реалізації оформлюється рішенням.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» та пункту 1 частини другої статті 7 Закону Голова АРМА: очолює та здійснює керівництво Агентством; організовує та контролює його роботу, несе персональну відповідальність за прозорість діяльності АРМА та результати його роботи.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про державну службу» поміж усіх працівників АРМА, лише голова Агентства та його заступники є державними службовцями категорії «А», представниками вищого корпусу державної служби.

Голова АРМА у межах повноважень видає накази (пункт 29 частини четвертої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» та пункт 8 частини другої статті 7 Закону).

Такі накази Голови Агентства відповідно до частини першої статті 21 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» носять організаційно-розпорядчий характер, організацію та контроль виконанням яких здійснює саме АРМА.

Прийняття рішення про передачу активів для реалізації є виконанням функцій та безпосередньою реалізацією повноважень АРМА, що має право робити лише Голова Агентства.

Враховуючи викладене, рішення про передачу активів для реалізації приймає виключно Голова АРМА шляхом видання відповідного наказу.

В цьому полягає чергова ентропія АРМА – не зважаючи на всі встановлені в Законі антикорупційні запобіжники, вирішує питання щодо необхідності реалізації активів одноосібно Голова Агентства.

Породжувані зазначеною індивідуальністю хаос і невпорядкованість в діяльності АРМА, найбільш наочно ілюструє наказ Агентства від 20.02.2019 № 43, згідно з яким була установлена належність до видів майна, визначених у Примірному переліку, та прийнято рішення передати для реалізації на електронних торгах восьмиповерхову адміністративну будівлю комітетів Верховної Ради, загальною площею 1 547 м2, розташованої в центрі м. Києва. Ця будівля була арештована у кримінальному провадженні та передана для збереження АРМА (ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04.02.2018 у справі № 761/46066/18).

Ні до, ні після цього випадку АРМА не передавало будівлі для реалізації. Завжди такого виду майно Агентство передавало виключно в управління за договором професійному управителю.

Незаконна реалізація

У Положенні про АРМА, затвердженому постановою Кабінету Міністрів від 11.06.2018 № 613 (далі – Постановою), урядовці передбачили, що Агентство:

приймає рішення щодо визначення шляху управління активом (шляхом реалізації відповідного активу, передачі його в управління за договором або в інший спосіб, визначений законом) з метою здійснення управління на умовах ефективності, а також збереження та збільшення економічної вартості активу (підпункт 15 пункту 4);

приймає рішення про належність активу, переданого АРМА в управління без визначення шляху управління ним, до видів майна, визначених у Примірному переліку (підпункт 16 пункту 4).

Зазначене у повній мірі відповідало вимогам статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» та статей 7, 21 Закону. АРМА приймала накази, якими визначало шлях управління активами і установлювала їх належність до Примірного переліку.

Однак, 15.06.2019 відбулося значне посилення хаосу і невпорядкованості в діяльності АРМА, коли набрали чинності зміни до пункту 4 Положення про АРМА, затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12.06.2019 № 492, а саме:

у підпункті 15 пункту 4 слова «приймає рішення щодо визначення шляху» було замінено словами «визначає шлях»;

у підпункті 16 пункту 4 слова «приймає рішення про належність» було замінено словами «встановлює належність або неналежність».

На перший погляд нічого не змінилося, проте мова йде про юриспруденцію де, як відомо, навіть зміна коми може мати велике значення. Зникло словосполучення «приймає рішення».

Відтепер, керуючись Постановою (зі змінами), АРМА припинила приймати накази, якими установлюється належність активів до видів майна, визначених у Примірному переліку та визначається шлях управління активами (реалізація або передача в управління за договором). Замість видання Головою Агентства наказів, які носять організаційно-розпорядчий характер, питання передачі активів для реалізації почали вирішуватися начальником Управління менеджменту активів центрального апарату АРМА (керівником самостійно структурного підрозділу, державним службовцем категорії «Б»).

Тобто, виконувати функції та безпосередньою реалізовувати повноваження АРМА, всупереч вимогам Закону та Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», став не Голова Агентства, а керівник одного з чисельних структурних підрозділів центрального апарату АРМА.

Оскільки законодавством України не передбачено можливості делегування керівником центрального органу виконавчої влади своїх повноважень, а також привласнення цих повноважень іншими посадовими особами не допускається, то вирішення питання про передачу активів для реалізації керівником структурного підрозділу АРМА порушує вимоги статей 8, 19 Конституції України.

Отже, передача активів для реалізації без підписаного Головою АРМА наказу, яким установлюється належність активів до видів майна, визначених у Примірному переліку та визначається шлях управління активами (реалізація або передача в управління за договором), є незаконною.

З липня 2019 року Голова АРМА не видає накази, а установлення належності активів до видів майна, визначених у Примірному переліку та визначення шляху управління активами відбуваються на підставі висновків працівників Управління менеджменту активів АРМА, що є незаконним.

Зазначений хаос та невпорядкованість в діяльності АРМА породжені не стільки постановою Кабінету Міністрів від 12.06.2019 № 492, скільки не розумінням суті, наміру внесених нею змін, і застосуванням останньої не в системному поєднанні з вимогами Закону.

Робота на 1/2

Відповідно до абзацу другого частини п’ятої статті 21 та абзацу третього частини другої статті 23 Закону реалізація активів здійснюється на прилюдних торгах (аукціонах) та/або електронних торгах у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.09.2017 № 719 було затверджено Порядок реалізації арештованих активів на електронних торгах (далі – Порядок), а 20.11.2017 згідно з цим Порядком було проведено перші в історії України електронні торги, на яких АРМА реалізувало три автомобілі.

Традиційно прилюдні торги (аукціони) проводяться у вигляді зібрання продавців і покупців в одному місці. Світовою практикою доведено, що саме на прилюдних торгах (аукціонах) зручніше і вигідніше продавати багатофункціональні активи, витвори мистецтва, об’єкти нерухомості (земля, житло, нежитлові приміщення) тощо.

Незважаючи на це АРМА жодного разу навіть не намагалося ініціювати перед Кабінетом Міністрів створення правових та організаційних засад реалізації активів на прилюдних торгах (аукціонах). Попри критику антикорупційних громадських організацій, незважаючи на осуд журналістів та численні судові провадження, АРМА невпинно третій рік поспіль продає активи на електронних торгах, не бажаючи навіть спробувати скористатися успішним світовим досвідом, зокрема, аукціонних будинків Крістіс (Christie’s) та Сотбі (Sotheby’s), Голландського аукціону (Dutch auction), або проведення он-лайн аукціонів американською інтернет-компанією eBay.

За свою коротку історію роботи Агентство пережило чимало суспільно публічних скандалів, які були пов’язані з реалізацією активів на електронних торгах і отримали широке висвітлення у засобах масової інформації. Не вдаючись зараз до з’ясування того, чи були такі інциденти засновані на реальних фактах чи помилкових твердженнях, слід сказати, що репутація АРМА могла бути збережена у разі здійснення відповідних реалізацій на прилюдних торгах (аукціонах).

Зловісна свобода

Абзац п’ятий частини сьомої статті 21 Закону встановлює, що у разі здійснення управління активами у вигляді частки у статутному (складеному) капіталі чи акцій, паїв управитель під час здійснення повноважень власника таких активів у вищих органах управління відповідної юридичної особи зобов’язаний погоджувати свої дії з власником таких активів.

На перший погляд захист інтересів власників таких активів виглядає залізобетонним – хочеш щось зробити, спершу запитай власника. Однак на практиці все не так.

Дане застереження стосується управителя, тобто особи, яку АРМА визначило за результатами конкурсу у порядку, встановленому законодавством про публічні закупівлі, як того вимагає частина друга статті 21 Закону. За Законом Агентство самостійно не управляє активами, а натомість шукає їм професійного управителя з яким укладається договір відповідно до глави 70 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України). За таким договором, згідно зі статтею 1029 ЦК України АРМА виступає установником управління.

Отже, вимога абзацу п’ятого частини сьомої статті 21 Закону не поширюється на Агентство. У зв’язку з чим, коли АРМА визначає шлях управління арештованими активами у порядку, визначеному частинами першою – п’ятою статті 21 Закону (передача для реалізації чи в управління за договором професійному управителю, то ніякого управителя ще немає і вирішуючи на цьому етапі продати активи у вигляді частки у статутному (складеному) капіталі чи акцій, паїв, Агентство не зобов’язано нічого погоджувати з власником таких активів.

Продається все

Частина четверта статті 21 Закону визначає, що майно, в тому числі у вигляді предметів чи великих партій товарів, зберігання якого через громіздкість або з інших причин неможливе без зайвих труднощів, або витрати із забезпечення спеціальних умов зберігання якого чи управління яким співмірні з його вартістю, або яке швидко втрачає свою вартість, а також майно у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню, підлягає реалізації за цінами щонайменш не нижче ринкових. Примірний перелік такого майна визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів від 13.09.2017 № 685 (далі – Постанова) відповідний Примірний перелік було затверджено.

Правники знають, що усі нормативно-правові акти мають відповідати вимогам визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування в правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

Нажаль, Примірний перелік не відповідає такому елементу верховенства права, як принцип правової визначеності, оскільки не втілює на практиці перелік конкретного майна, яке підлягає реалізації, а також не забезпечує передбачуваність застосування його положень.

Положення Примірного переліку не ґрунтуються на принципі верховенства права, зокрема, на таких його складових, як ефективність мети і засобів правового регулювання, розумність та логічність, оскільки за своєю суттю є набором певних формул, які потребують додаткового тлумачення (роз’яснення).

Відповідне тлумачення (роз’яснення) на власний розсуд здійснює АРМА.

Більше того, пункт 2 Постанови говорить, що:

1) Примірний перелік не є вичерпним;

2) реалізації може підлягати майно, яке не визначене у Примірному переліку, якщо його реалізація забезпечуватиме збереження та/або збільшення вартості такого майна більш ефективно порівняно з його переданням в управління за договором управління майном у порядку та на умовах, визначених законом.

Отже, АРМА може реалізувати майно, про яке не згадується у Примірному переліку та на власний розсуд визначає чи забезпечуватиме така реалізація збереження та/або збільшення вартості майна більш ефективно порівняно з його переданням в управління за договором.

Враховуючи викладене, те в якому вигляді зараз існує Примірний перелік, дозволяє АРМА продати будь-що. При цьому, продавати щось чи ні Агентство вирішує на власний розсуд. Наведені раніше приклади управління АРМА транспортними засобами та корпоративними правами підприємств свідчать про неоднозначність (неоднаковість) практики тлумачення (роз’яснення) Агентством положень Примірного переліку.

Відсутність єдності практики застосування АРМА положень Примірного переліку загрожує стабільності правовий порядок і не дозволяє реалізувати принцип правової визначеності, який має забезпечувати прогнозованість (передбачуваність) діяльності Агентства.

P.S. В наступних публікаціях ще підніматимуться питання реалізації активів, а також поговоримо про ентропію АРМА в сферах: виявлення та розшуку активів, проведення їх оцінки, передачі в управління за договором, контролю за ефективністю управління, формування та ведення державного реєстру активів, та багато ін.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати