Підписавши Угоду про асоціацію з ЄС, Україна дала щось на кшталт клятви Гіппократа: допомагаючи – не шкодити. Саме цей принцип покладено в основу положень, що стосуються конкуренції (зокрема, державної допомоги).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Впровадження цього інституту – вже не суто прогресивна ціль, а прямий обов’язок України перед ЄС, за результатами виконання якого правила гри зміняться не стільки для країни як сторони Угоди, скільки для гравців ринку, їхніх партнерів, конкурентів та ринку загалом.
Змусити невідомий правовий інститут працювати належним чином – справа не така вже й проста, але цілком досяжна, за умови конструктивних кроків та їх координації з максимальною кількістю суб’єктів (від представників бізнесу до органів влади).
Якщо сьогодні ще зарано для висновків про успіхи й прорахунки України в цьому напрямку, то для перших спостережень - саме час.
Державна допомога в ЄС – давно знайоме, однак не менш актуальне
Інститут державної допомоги,закладений з основами ЄС, до сьогодні виріс у розвинений юридичний механізм з набором регламентів, директив, роз’яснень, напрацьованою судовою практикою, утвердженими критеріями, принципами, до того ж все це у постійному процесі адаптації ринку до нових викликів (правових, економічних, соціальних).
Ніщо так не свідчить про актуальність питання, як справи на порядку денному в ЄС. Наприклад, наразі у процесі розгляду знаходяться кейси щодо державної допомоги McDonald’s, Engie, Inter Ikea, а на стадії апеляції – Apple, Starbucks, Fiat, Amazon. Всі вони, стосуючись обов’язку повернути державам суми, отримані компаніями шляхом надання вибіркових податкових пільг, нагадують про ціну питання у справах про державну допомогу – від 20-30 млн євро для Starbucks і Fiat до 13 млрд євро для Apple.
Дивлячись на ці більш ніж гучні імена, важко уявити, що колись державна допомога здавалася малоперспективною юридичною новелою з обмеженим впливом. Ні для кого не секрет, що європейська юридична спільнота спершу скептично ставилася до подібної «новинки», надаючи перевагу «традиційним» аспектам конкуренційної практики, а саме концентраціям, картелям, зловживанням монополіями. Однак сьогодні кейси щодо державної допомоги вимагають від радників вищого класу володіння законодавством, значного досвіду та кваліфікації. Що стосується обмеженого впливу цього інституту на ринок, це взагалі знято з порядку денного.
Так, вже не підлягає сумніву, що підтримка з боку держави може радикально вплинути на конкуренцію. Тому в ЄС передбачено широкий підхід до тлумачення державної допомоги, щоб гарантувати, що в кожному окремому випадку реальні та потенційні наслідки її надання для конкуренції належним чином зважені та оцінені. Наразі фокус помітно зміщується до раціоналізації: підтримка виправдана лише там і лише тоді, коли вона насправді сприяє прогресивній реструктуризації галузі, а не консервує status quo, до того ж спотворюючи конкуренцію. В інструментарії Єврокомісії на першому місці знаходяться принципи ефективності, пропорційності та прозорості. Саме вони запобігають нерозважливому використанню державної допомоги, що нерідко створює умови для інших порушень антимонопольного законодавства (приміром, зловживання домінуючим становищем чи антиконкурентних узгоджених дій).
Загалом, в ЄС дійшли висновку, що ключовим показником ефективного функціонування державної допомоги є рівні правила гри на ринку, тобто обґрунтована підтримка слабших і самостійна діяльність сильніших.
У цьому контексті повернемося до основного питання: «Чи планує Україна керуватися такими ж міркуваннями? Можливо, вона вже керується ними?».
Перші кроки. Які вони для України?
Варто наголосити, що до підписання Угоди про асоціацію з ЄС сфера державної допомоги була для України такою собі terra incognita, незважаючи на звичну й поширену практику податкових пільг, списання заборгованостей, субсидування та інших, часто необґрунтованих, форм підтримки. Таким чином, постає резонне питання: «Чи реально прийняти національне законодавство та привести всі схеми державної допомоги у відповідність до нього протягом 7-ми років після набрання чинності Угодою про асоціацію, як вона того вимагає?».
Дорікнути відсутністю заходів, необхідних на цьому етапі, не можна. Щонайменше, вже минуло більше ніж півроку, як в українське законодавство було імплементовано суть європейського підходу до регулювання державної допомоги. Водночас варто розуміти, що Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ) не може керуватися виключно рамковим законом, потрібні конкретні категорії, визначення, критерії, вже не кажучи про розуміння специфіки їх застосування. Тут також ведеться робота, хоча інколи із затягнутими строками: підзаконна база значною мірою сформована, однак їй ще бракує кількох суттєвих елементів. Вже затверджено низку процедурних розпоряджень АМКУ, а постановою Кабінету Міністрів – порядок повернення незаконної державної допомоги.
Особливий прогрес на початку цього року помітний в ухваленні критеріїв допустимості державної допомоги у певних галузях. Вочевидь, логічно було б розпочинати розробку та прийняття підзаконних актів не з галузевих, а саме із загальних критеріїв допустимості державної допомоги (проект відповідної Постанови Кабінету Міністрів лише у кінці лютого 2018 р. був оприлюднений для громадського обговорення). Однак маємо те, що маємо. Зрештою, нормативну базу ще належить доповнити постановами щодо послуг загального економічного інтересу, порядку відкликання рішень АМКУ про надання дозволу на нову державну допомогу тощо. До того ж певних точкових змін потребують деякі вже прийняті нормативні акти.
Зважаючи на зазначене, для України важливо, що Угода про асоціацію вимагає покладатися на судову практику та відповідні акти ЄС як на джерело тлумачення законодавства про державну допомогу. Це дозволить певною мірою стандартизувати підходи до ключових принципів функціонування державної допомоги, принаймні на етапі накопичення досвіду, а також прискорити адаптацію українського правового поля до європейського.
Однак навіть зважаючи на поступове формування законодавчої бази, юридичні та бізнес-кола найбільше хвилює питання, як складеться практика правозастосування у відповідних справах. Зокрема, в ЄС регулювання державної допомоги вибудувалося у процесі такої практики, залишаючи законодавству роль загальних приписів. Враховуючи, що у цій сфері фактично немає місця типовим підходам на кшталт тих, які існують для концентрацій, будь-хто, так чи інакше, залучений до процесу, більш ніж зацікавлений у розумінні «перебігу думок» контролюючого органу (особливо, зважаючи на потенційні наслідки визнання державної допомоги недопустимою та повернення достатньозначних сум державі).
Випробування поштою
Незважаючи на можливість по-різному тлумачити повноваження АМКУ, встановлені Законом України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» на період до 02.08.2018 р.,видається доцільним вже зараз вести повноцінну дискусію щодо чинної державної допомоги, риси якої вже окреслюються на певних ринках.
Не дивно, що своїх обрисів «державна допомога по-українськи» почала набувати в поштовому секторі – одному з тих (поряд з енергетичним, транспортним тощо), яким властива значна державна підтримка, та які схильні до існування монополій. З кінця минулого року в центрі уваги багатьох знаходиться процес, що розгортається навколо звернення до АМКУ ТОВ «Нова Пошта» з інформацією про надання державної допомоги ПАТ «Укрпошта». Чи допустимої допомоги – під величезним питанням.
Оптимізму надає той факт, що АМКУ надав перевагу співпраці у можливому на сьогодні форматі: наради, робочі зустрічі, запити до органів державної влади та ринкових операторів, оцінка наданої інформації. Такий варіант видається виправданим, враховуючи, що розуміння ситуації, яка склалася на ринку поштових послуг, є принциповим як для причетних до неї, так і для суб’єктів господарювання інших галузей, що зацікавлені в особливостях «державної допомоги в дії». Безперечно, вони робитимуть висновки щодо ефективності нового інституту та перспективності його використання для захисту своїх бізнес-інтересів від спотворення конкуренції.
Серед багатьох преференцій, наданих державою Укрпошті як національному поштовому оператору, основним каменем спотикання стали пільгові ставки оренди нерухомості – 1 грн на рік (незалежно від площі) для приміщень державної та комунальної власності, якими Укрпошта користується завдяки розповсюдженню періодичних видань.
Загалом така ситуація не унікальна для справ щодо державної допомоги. Практика ЄС у поштовому секторі величезна, зважаючи на вже згадані його особливості. Часто тут діє один національний поштовий оператор, якого держава фактично зобов’язує надавати послуги загального економічного інтересу (доставляти пенсії, періодику тощо). Зрозуміло, що витрати на ці послуги (часто збиткові) держава компенсує на власний розсуд: у формі субсидій, податкових пільг, позик тощо. Така компенсація, очевидно, становить державну допомогу, а питання її допустимості є питанням пропорційності: якісні послуги населенню за збереження здорової конкуренції.
Наскільки допустимо та раціонально дозволити поштовому оператору користуватися необмеженою площею приміщень майже безкоштовно з огляду лише на доставку періодики? Вочевидь, АМКУ ще доведеться з’ясовувати це питання. Виходячи з європейського підходу, застосовного як джерело інтерпретації в Україні, керуватися потрібно недопущенням так званого крос-субсидування – ситуації, коли внаслідок надмірної компенсації державою підприємство використовує залишкові кошти для розвитку своєї діяльності на ринках, відкритих для конкуренції (для поштового сектору, наприклад, на ринку експрес-доставки). Саме таке спотворення конкуренції через диспропорційну та неадекватну підтримку одного оператора і використання ним коштів поза визначеною державою послугою лежать в основі гучних кейсів за участю Deutsche Post та Bpost, де Єврокомісія зобов’язала повернути суми невиправдано великої компенсації державам.
Чи слідуватиме АМКУ практиці вимагати окремих рахунків для універсальної (соціальної) послуги та для інших, щодо яких існує жорстка ринкова конкуренція? Чи вимагатиме АМКУ, серед іншого, підвищення прозорості фінансової звітності національного поштового оператора? Ці питання, як і багато інших, поки що залишаються без відповіді.
Окрім того, поряд з такими ситуаціями, в яких простежується спотворення конкуренції через державну допомогу, виникають ще менш однозначні, коли складно навіть кваліфікувати певні дії як такі, що становлять державну допомогу: чи то з огляду на відсутність аналогічної європейської практики, чи через тонку межу між наданням недопустимої державної допомоги й іншими видами порушень антимонопольного законодавства (приміром, антиконкурентними діями органів влади). Це вкотре підкреслює складність імплементації до цього часу невідомого правового інституту, що супроводжується ситуаціями, які потребують максимальної гнучкості.
Підтримувати – не значить спотворювати. Орієнтири на майбутнє
Безперечно, інституту державної допомоги ще належить пройти довгий шлях до повноцінного функціонування в Україні.
За умови наявності ідеальних умов належало б виробити підхід, достатньо прогресивний для уникнення «сліпого копіювання» європейського досвіду і достатньо гнучкий для поступової імплементації цього досвіду у власну практику. На нинішньому етапі доцільно було б сконцентруватися на закріпленні основних принципів ефективного функціонування інституту державної допомоги: орієнтації на коригування недоліків ринку, обмеження державної підтримки випадками реальної необхідності та максимально відкритої комунікації з приватним сектором та громадськістю.
Вочевидь, ключова теза, яку Україні належить засвоїти, полягає в тому, що рівні правила гри на ринку – це не повна відсутність втручання держави, а втручання там, де воно дійсно необхідне.