23 січня 2019, 12:31

Комерційна таємниця від АМКУ

Олександр Дякулич
Олександр Дякулич «Arzinger» старший юрист
Маріанна Бек
Маріанна Бек «Arzinger» молодший юрист
Едем Менсітов
Едем Менсітов «Arzinger» молодший юрист

Увертюра

Після більше ніж 20-річного виключно нормативно-паперового існування категорія порушень законодавства про недобросовісну конкуренцію у вигляді неправомірного збирання, розголошення та використання комерційної таємниці раптом ожила. Норма знайшла своє перше правозастосування.

Ще минулої весни на одному з профільних заходів Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ, Комітет) констатував відсутність прецедентів у цій категорії справ. Однак у повітрі вже витав дух передчуття нового. Врешті-решт, у кінці року крига скресла. У середині грудня після 3-річного розгляду заяви та проведення розслідування АМКУ виніс рішення у справі ТОВ «ТВК Вектор-ВС» (далі — заявник) проти ТОВ «Ергон-Електрік» (далі — відповідач) про неправомірне використання комерційної таємниці (далі — справа Ергон). Заяву і справу розглядало Київське обласне територіальне відділення АМКУ (далі — Тервідділення), адже обидві компанії є конкурентами на ринку реалізації електротехніки на території України (зокрема, у м. Києві та Київській області). Оскільки Тервідділення не може накладати штраф понад 68 тис. грн, а фактичні обставини справи вимагали більшого, рішення у справі приймала Тимчасова адміністративна колегія АМКУ.

Батьки-засновники

Порушення полягало у неправомірному використанні відповідачем під час планування і здійснення своєї господарської діяльності протягом близько 4-х років комерційної таємниці заявника (ст. 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Комерційна таємниця, через яку закрутилася веремія, стосувалася інформації заявника про постачальників і клієнтів-покупців (включаючи контактні дані їхніх представників), а також укладені з ними договори купівлі-продажу електротехніки (включаючи обсяги закупівель і реалізації, закупівельні та відпускні ціни, розміри торгових націнок і знижок на закупівлю продукції).

Спосіб отримання комерційної таємниці: двоє засновників (50/50) відповідача (раніше посадові особи заявника, які мали доступ до комерційної таємниці та підписали 3-річний договір про нерозголошення) перед своїм звільненням пішли ва-банк і скопіювали комерційну таємницю, щоб за допомогою цих даних створити свою компанію-конкурента. Метод неправомірного використання: пропонування контрагентам заявника більш вигідних умов співпраці (зокрема, значно знижені ціни), що призвело до відмови постійних контрагентів заявника від подальшої співпраці з ним на користь відповідача.

Склад зі статусом: атрибутація успіху

Комітет чітко визначив склад порушення, виділивши три обов'язкових елементи: використані відомості становлять комерційну таємницю; конкурент використовував комерційну таємницю у своїй господарській діяльності; використання комерційної таємниці було несанкціонованим (тобто здійснювалося без дозволу уповноваженої особи).

Також АМКУ проаналізував наслідки порушення, підкресливши, що завдання шкоди не є обов'язковим елементом порушення, але все-таки підтверджує негативний вплив дій відповідача на конкуренцію.

Враховуючи складність обґрунтування для органів АМКУ віднесення певних відомостей до комерційної таємниці, важливо підкреслити, що АМКУ встановив чіткі вимоги до комерційної таємниці (виходячи з цивільного та господарського законодавства): комерційний характер інформації; комерційна цінність інформації (її розголошення може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання); секретність інформації; така інформація не є інформацією, яка відповідно до закону не належить до комерційної таємниці; інформація була або є предметом належних заходів збереження її секретності, вжитих особою, яка контролює цю інформацію.

Комплексний підхід

До звернення в органи АМКУ заявник ініціював кримінальне провадження щодо незаконного використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, відповідно до ст. 231 Кримінального кодексу України (далі — ККУ). Хоча кримінальна справа перебуває на стадії досудового розслідування і потенційна санкція не має загрозливих ознак (від 51 тис. грн до 136 тис. грн), в межах провадження вдалося зібрати докази, визначені АМКУ належними та допустимими, а також достатніми для вирішення справи на користь заявника.

Варто зробити акцент на двох моментах. По-перше, ст. 231 ККУ працює, адже є і справи, і вироки. По-друге, вимальовується стійка тенденція використання органами АМКУ в розслідуванні справ матеріалів кримінальних проваджень на стадії досудового розслідування. З правової позиції, ситуація неоднозначна, але в результаті матеріали досудового розслідування все частіше є доказами в АМК-справах. У справі Ергон тандем кримінально-антимонопольного правового захисту також спрацював.

Діючи комплексно, заявник розумно потурбувався про проведення незалежної оцінки збитків (включаючи упущену вигоду), завданих порушеннями засновників відповідача. Наприклад, збитки за порушення договорів про нерозголошення були оцінені в 17 млн грн.

Після ініціювання кримінальної справи та АМК-справи заявник також подав проти засновників відповідача цивільний позов про відшкодування збитків (включаючи упущену вигоду), завданих внаслідок незаконного використання комерційної таємниці. Справу розглядає суд першої інстанції, який забезпечив позов шляхом накладення арешту в сумі стягнення на рахунки та майно відповідачів у справі.

А чи був хлопчик?

Матеріали згаданої кримінальної справи значно спростили доказування в АМК-справі. Доказову базу становили електронні документи та графічні файли, які містять комерційну таємницю, виявлені на комп'ютері відповідача (вилученому під час обшуку його офісних приміщень), а також відповідні результати експертиз та звіти до них. Конкурентне законодавство України не містить комплексних, детальних і чітких вимог до доказування в АМК-справі (зокрема, до доказів). Керуючись визначенням доказів як «будь-яких фактичних даних, які надають можливість встановити наявність або відсутність порушення», згідно зі ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Тервідділення використало матеріали кримінального провадження як докази у справі. Відповідно, Тервідділення не мало потреби призначати проведення експертизи та/або вилучення оригіналів письмових і речових доказів на підставі ст. 43, 44 цього Закону.

Вперед! Працюємо! Мотор!

На практиці компанії неодноразово цікавилися зверненням в органи АМКУ як інструментом припинення недобросовісної конкуренції щодо неправомірного збирання, поширення і використання комерційної таємниці. Оскільки АМКУ вагався відкривати сезон розслідувань цієї категорії справ, то й інші вагалися за принципом доміно. Отже, перше рішення було довгоочікуваним. Значний інтерес становили, зокрема, штрафні санкції як достатньо авторитетний (але не єдиний) лакмусовий папір ефективності інструменту АМК-розслідування.

Малувато буде чи поповнення репертуару?

Максимальний розмір штрафу за недобросовісну конкуренцію становить 5% від доходу порушника за останній звітний рік, що передував року накладення штрафу. При цьому з метою послаблення тиску на бізнес, враховуючи тривалість і масштаб порушення, а також його вплив на конкуренцію, АМКУ нерідко надає порушникам рекомендації про припинення порушення або накладає штрафи середніх розмірів (2-2,5% від доходу).

У справі Ергон після 3-річного розгляду заяви та розслідування, враховуючи мільйонні збитки, чисельні оцінки та експертизи, АМКУ наклав на відповідача за порушення штраф у розмірі 360 тис. грн (тобто майже 11,5 тис. євро). Такий порівняно невеликий штраф дехто зопалу може розцінити як вирок ефективності АМК-розслідування у цій категорії справ. Проте чи існують підстави для хвилювання?

Якщо підійти комплексно, то можна побачити, що такий розмір штрафу становить 3,4% доходу відповідача за 2017 р. (10 753 100 грн) та 68% від максимально можливого (5% доходу, тобто 540 тис. грн). Загалом, для справ про недобросовісну конкуренцію такий розмір може свідчити про серйозні наміри регулятора. Однак чи було дотримано баланс між зусиллями, докладеними органами АМКУ під час розслідування справи, та досягнутим результатом?

Дивлячись на ситуацію з позиції важливості цієї справи та її прецедентності для формування подальшої практики АМКУ у справах про недобросовісну конкуренцію щодо використання комерційної таємниці, ми вважаємо, що першопрохідницька ініціатива АМКУ у справі Ергон заслуговує на гідну оцінку. Регулятор не боїться формувати нову правозастосовну практику та вдихати життя у de facto мертві правові норми й концепції, захищаючи комерційну таємницю від недобросовісного використання бізнес-конкурентами.

При цьому не слід забувати, що рішення АМКУ може бути оскаржене в судах. Напевно, судова практика доповнить правозастосовний цикл у цій категорії справ про недобросовісну конкуренцію. Як наслідок, саме результати судового оскарження у цій категорії справ (особливо постанова Верховного Суду) нададуть оцінку ефективності використання інструменту АМК-розслідувань для захисту комерційної таємниці. Очевидно, вже сьогодні можна зробити висновок, що робочий правовий арсенал захисту комерційної таємниці в Україні доцільно застосовувати комплексно: подачу цивільного позову про відшкодування збитків і порушення кримінальної справи варто доповнити ініціюванням АМК-розслідування. Враховуючи перспективи та практику застосування зазначених механізмів, а також ефект їх сукупного застосування, рекомендуємо бізнесу більш активно захищати комерційну таємницю на всіх доступних сьогодні правових фронтах.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати