08 квітня 2019, 14:45

Тендери vs дискримінація

Протистояння триває?

Опубліковано в №15 (669)

Ірина Сташенко
Ірина Сташенко «ТОТУМ, ЮФ» юрист практики корпоративного та податкового права

Змінам бути!?

У 2016 р. були розроблені нові правила реалізації публічних закупівель для спрощення доступу всіх охочих постачальників, створення реальної конкуренції між ними та запобігання проявам корупції в цій сфері. Чи були досягнуті поставлені цілі за більше ніж 2 роки? Чи залишилися дискримінаційні умови в тендерній документації, що дозволяють державним підприємствам купувати товари та послуги лише у «своїх» постачальників? На це подвійне запитання ми маємо подвійну позитивну відповідь.

Деякі з цілей, поставлених перед електронною системою «ProZorro», дійсно були досягнуті. Це позитивний момент змін, адже закупівлі стали більш прозорими та публічними. Кожен охочий може зайти на відповідний електронний майданчик та перевірити перебіг цікавого для нього тендеру, відстежити порушення (у разі їх наявності) та поскаржитися (повідомити у випадку, якщо ви не є учасником торгів) про виявлені порушення в Антимонопольний комітет України як контролюючий орган.

Водночас на фоні позитивних змін залишилися старі, нереформовані елементи сфери публічних закупівель, а саме дискримінаційні умови в тендерній документації, які спрямовані виключно на перемогу «необхідного» постачальника.

Дискримінаційні умови:як їх зрозуміти та знайти

Дискримінаційні умови бувають різними, адже із запровадженням електронної системи закупівель за проведенням торгів стежать контролюючі органи, громадський контроль, а також учасники, що призвело до відходу від примітивних схем дискримінації до більш ретельно продуманих та спланованих. Далі піде мова про найбільш поширені дискримінаційні умови в тендерній документації.

1. Технічні умови під «своїх» постачальників. Це класична дискримінаційна умова, яка має великий та очевидний недолік — таку умову достатньо легко виявити та оскаржити, але все одно вона залишається популярною серед замовників.

Показовим прикладом таких умов слугують великі монополісти шляхом визначення в тендерній документації технічних вимог, які не встановлені чинними ДСТУ та ГОСТ, а встановлені їхнім власним СОУ, що розроблені відділами якості таких замовників, які неможливо знайти у відкритому доступі (Рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3305‑р/пк‑пз від 26.05.2017 р.).

Такі дії Замовника унеможливлюють доступ до закупівлі всіх охочих постачальників, адже подавши тендерну пропозицію, такий учасник буде відхилений замовником через невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації (ч. 4 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі), адже продукція, що пропонується в тендерній пропозиції, не відповідатиме технічним стандартам, встановленим «таємними» внутрішніми СОУ замовника.

2. Встановлення дати виготовлення продукції. Ця дискримінаційна умова застосовується замовниками у разі закупівлі продукції, гарантійний термін якої розраховується з дати поставки (тобто з приблизної дати початку експлуатації).

Прикладом таких дискримінаційних умов слугують закупівлі деталей для транспорту, матеріалів для прокладання залізничного полотна та ін., гарантійний термін яких починає свій перебіг саме з початку експлуатації, а не з дати виробництва. В цьому випадку замовник у тендерній документації ставить обов'язкову вимогу, що «продукція виготовлена не раніше ніж у 2019 р.». Таким чином, постачальник, який має продукцію з датою виготовлення у 2018 р., гарантійний термін експлуатації якої навіть не почався, буде дискваліфікований з торгів (Рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4294‑р/пк‑пз від 30.06.2017 р.).

3. Строки поставки та умови оплати. Замовник свідомо занижує строки поставки та завищує строки оплати. Наприклад, якщо в тендерній документації стоїть строк поставки «протягом 10 календарних днів з дня отримання заявки» — це пряма дискримінаційна умова, адже поставити продукцію в такий короткий термін може лише той постачальник, у якого вона вже є в наявності. Мало хто з постачальників, у тому числі виробників, завчасно закуповують чи виробляють необхідну кількість продукції.

Водночас постачальник, який вже заздалегідь знає про обсяги закупівлі (до оприлюднення тендерної документації), закуповує необхідну продукцію та має можливість поставити її вчасно, при цьому не боячись великих строків оплати (таких як «протягом 45 робочих днів з моменту поставки продукції»), адже знає, що отримає кошти раніше зазначено строку.

Якщо ви постачальник, в якому не зацікавлений замовник, але все ж таки вам вдалося виграти тендер та поставити у найкоротші строки продукцію, оплата за неї надійде саме на 45‑й робочий день від дня поставки. Іноді, щоб «відбити бажання» у такого постачальника в подальшій участі в аналогічних закупівлях, замовник може затримати оплату та сплатити за поставлений товар вже після отримання кількох претензій про заборгованість. Нерідкими є випадки, коли постачальнику доводиться стягувати із замовника кошти в судовому порядку.

4. Обмеження. Це одна з найулюбленіших дискримінаційних умов замовників, адже обмежити можна дуже багато і будь-чого. Наприклад, замовник висуває умову «місце ведення господарської діяльності постачальника (тобто його територіальне розташування) місто Київ (або будь-яке інше місто країни)». Така умова унеможливлює участь постачальників з інших міст та регіонів країни, що призводить до значного зменшення конкуренції та легшого відбору необхідного постачальника.

Також достатньо розповсюдженими умовами обмеження є вік товариства постачальника, кількість працівників, наявність саме у штаті товариства необхідних спеціалістів. Всі ці вимоги є дискримінаційними та вказуються з однією метою — залучити «свого» постачальника. Адже якщо ви професіонал своєї справи, але ваше товариство молодше за віком, ніж бажає бачити замовник, вас дискваліфікують.

Наявність спеціалістів у штаті «здорожчує» роботу, адже якщо для виконання окремих функцій ви залучаєте спеціалістів на аутсорсі, то ви не відповідаєте тендерним умовам, які є суто дискримінаційними, застарілими та виписаними для окремих «знайомих» постачальників.

5. Однією з найнахабніших дискримінаційних умов є велика кількість документів у довільній формі. Здавалося б, так чудового, не потрібно дотримуватися встановлених бланків, а можна підготувати документи за формою, яка для постачальника є зрозумілою та більш зручною. Однак замовник навмисно «дозволяє» учаснику готувати документи саме у довільній формі з однією метою, щоб відхилити тендерну пропозицію учасника за надуманими причинами невідповідності його форми документів тендерним вимогам. Так звана «невідповідність» може виявлятися в будь-чому: від формальностей оформлення документів до відсутності необхідної для замовника інформації в наданих документах. Йому буде абсолютно байдуже, що причина відмови є незаконною, необґрунтованою та не містить під собою жодних правових підстав.

6. Роздроблення одного тендеру на декілька. Така дискримінаційна умова працює в багатьох варіантах реалізації. Наприклад, одну велику закупівлю можна роздробити на зовсім маленькі, так звані «допорогові» закупівлі, загальною вартістю продукції до 200 тис. грн (відповідно до ч. 1. ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі») та обирати «свого» постачальника, прописуючи відкрито дискримінаційні умови. У разі закупівлі до 50 тис. грн можна навіть не використовувати електронну систему «ProZorro» (абц. 4 ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі»), адже йти скаржитися на таку закупівлю для постачальника економічно невигідно, враховуючи вартість скарги до АМКУ, юридичні послуги та витрачений час.

Якщо вид продукції, що закуповується, або обсяг необхідних робіт (послуг) не дозволяє роздробити закупівлю на «допорогові», замовник розроблює закупівлю на велику кількість тендерів по одному лоту. В такому випадку суми закупівель будуть меншими ніж 4 млн грн для товарів, а для послуг — 160 тис. грн у разі закупівлі робіт. Така дискримінаційна умова застосовується для так званого «обходу» вимоги, визначеної ч. 4 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі», що дозволить зменшити потенційну конкуренцію на торгах шляхом виключення іноземних постачальників та зменшення попиту внутрішніх постачальників, адже якщо на тендері присутні учасники, які пропонують продукцію дешевше або аналог, закупівля якого є економічно вигідною, «необхідний» постачальник не зможе конкурувати з реальними постачальниками ні за якістю продукції, ні за її вартістю.

Зазначена дискримінаційна умова є «найнебезпечнішою», адже оскаржити її майже неможливо через відсутність у постачальника доказів умисного роздроблення однієї великої закупівлі на маленькі. Хоча роздроблення тендерів забороняється ЗУ «Про публічні закупівлі», Міністерство економічного розвитку та торгівлі України на своєму електронному порталі «Консультації з питань закупівлі» у 2017 р. чітко зазначив, що не вбачає в цьому порушення встановлених законом умов закупівлі.

Оскарження дискримінаційних умов: чи доцільно це робити?

Правовий шлях боротьби з дискримінаційними умовами лише один — оскарження. Ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» чітко передбачений механізм оскарження умов тендерної документації та результатів проведеної публічної закупівлі. Якщо ви прийняли рішення брати участь у публічній закупівлі, використовуйте всі можливості з отримання консультацій щодо умов тендерної документації та вказуйте замовнику на виявлені помилки. Іноді достатньо поставити запитання замовнику та вказати на його помилку, і вона буде виправлена, адже не завжди замовники навмисно встановлюють дискримінаційні умови. Достатньо часто це відбувається через необережність та неповне розуміння характеристик продукції, що закуповується.

Також слід пам'ятати, що кожне ваше запитання до замовника та його відповідь слугуватиме вам доказом у разі оскарження умов тендерної документації чи результатів тендеру. Тож використовуйте всі наявні безкоштовні ресурси з отримання консультацій та оскарження. Щоб отримати роз'яснення замовника, ви направляєте йому свої запитання та зауваження через електронну систему закупівель. Всі терміни подачі скарг та заяв на отримання роз'яснень від замовника визначені електронною системою, враховуючи години. Не зволікайте!

У разі звернення до замовника із запитом щодо усунення дискримінаційних умов у тендерній документації та отримання загальної відповіді про те, що замовник не вбачає порушень та не буде вносити зміни до тендерної документації, ви маєте право звернутися до Антимонопольного комітету України зі скаргою про усунення замовником дискримінаційних умов у тендерній документації. Скарга подається в електронному вигляді через систему закупівель. Максимальний строк подачі — за 4 календарні дні до кінцевої дати подачі учасниками своїх тендерних пропозицій.

Якщо ваша тендерна пропозиція була відхилена з причин, які ви вважаєте незаконними, необхідно звернутися до Антимонопольного комітету з відповідною скаргою. Скарга подається через електронну систему закупівель. Строк подачі — 10 календарних днів з дати оприлюднення замовником наміру про укладання договору. Варто пам'ятати, що у разі відхилення тендерної пропозиції учасника через невідповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, за умови попередньої кваліфікації тендерних пропозицій, строк оскарження становить 5 календарних днів від дати розміщення замовником протоколу про розгляд тендерних пропозицій.

Під час складання скарги до Антимонопольного комітету України про дискримінаційні умови дуже важливо аргументувати свою позицію шляхом детального опису причин дискримінації, як вони виражаються та як перешкоджають участі в закупівлі. Велику роль у прийнятті рішення про те, чи оскаржувати дискримінаційні умови в тендерній документації, відіграє вартість скарги, адже за подання скарги на закупівлі стосовно товарів та послуг необхідно сплатити 5 тис. грн, а у разі оскарження тендерної документації на закупівлі робіт — 15 тис. грн (Постанова КМУ №773 від 28.07.2010 р.). Адже враховуючи вартість продукції (робіт, послуг), транспортування, оплату праці працівників, податки та інші витрати, оскаржувати невелику закупівлю, витрачаючи на цей процес час та гроші, як правило, економічно недоцільно.

Якщо ви все ж таки вирішили оскаржувати дискримінаційні умови в тендерній документації, зверніть увагу, що збір за скаргу необхідно сплатити на рахунок казначейства, а не на безпосередній рахунок Антимонопольного комітету України. В іншому випадку скарга буде повернута через відсутність оплати збору за її подачу.

Після подання скарги через електронну систему закупівель Антимонопольний комітет України у строк, що не перевищує 3‑х робочих днів, зобов'язаний розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, місця та часу розгляду такої скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду чи рішення про припинення розгляду скарги. Якщо скарга була прийнята до розгляду, замовник призупиняє процедуру закупівлі до моменту винесення Антимонопольним комітетом України рішення за поданою скаргою.

Якщо у вас є достатньо доказів про наявність корупційної складової в закупівлі, ви маєте право додатково звернутися із заявами про проведення перевірки та відкриття кримінальних справ щодо дискримінаційних умов у тендерній документації, незаконних дій чи бездіяльності замовника до Державної аудиторської служби України, Генеральної прокуратури України, Національного антикорупційного бюро України, Рахункової палати України, Служби безпеки України.

В будь-якому випадку оскарження потребує багато часу та фінансових витрат, тож рішення про те, чи оскаржувати дискримінаційні умови в тендерній документації, завжди залишається за учасником. Однак варто пам'ятати — щоразу, коли учасник не оскаржує дії замовника, це призводить до систематичного порушення прав та інтересів учасників публічних закупівель шляхом встановлення для них дискримінаційних умов, подальшого існування та процвітання корупційної складової у сфері публічних закупівель. Слід зазначити, що у процесі закупівель маніпулюють всі, навіть учасники шляхом безпідставних оскаржень умов тендерної документації, що призводить до зриву закупівель та, як наслідок, відсутності належного забезпечення державних органів та установ усією необхідною продукцією.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати