Популярні матеріали

14 липня 2017, 15:34

Конкуренційне право та практика

Олександр Вознюк
Олександр Вознюк «Астерс, ЮФ» партнер

Законодавство у сфері антимонопольного регулювання, як і в більшості галузей права нашої країни, протягом кількох останніх років зазнало суттєвих змін. Який же вплив ці зміни можуть здійснити на роботу юристів, що надають послуги у сфері конкурентного права? Чого чекати від антимонопольної практики найближчим часом? Ми вирішили розібратися у цих питаннях під час спілкування з визнаним правником-експертом цієї сфери – партнером ЮФ «Астерс» Олександром Вознюком.

O.Vozniuk1

- Пане Олександре, які законодавчі зміни відбулися протягом останніх років? Як Ви їх оцінюєте? Що вони дали для бізнесу та розвитку антимонопольної практики? Які, на Вашу думку, мають бути основні напрямки вдосконалення антимонопольного законодавства у найближчій перспективі?

- Насправді, законодавчих змін було не так багато. Вони стосувалися лише найбільш гострих та очевидних проблемних аспектів правового регулювання, які вже давно викликали нарікання. Перш за все, зміни стосувалося неадекватної своїми цілями системи контролю за економічними концентраціями, яка вимагала, щоб певні випадки концентрації підприємств за кордоном були спочатку дозволені АМКУ (хоча вони, вочевидь, не могли мати впливу на конкуренцію в Україні). Крім того, була спрощена процедура надання дозволу на концентрацію, яка до цього в багатьох випадках була непропорційно тривалою та обтяжливою для заявників. Внесені зміни певним чином вирішили ці проблеми. Вони стали найбільшим прогресом у вдосконаленні конкуренційного законодавства, який вдалося досягти у цій сфері останнім часом.

Другий блок змін був спрямований на забезпечення публічної доступності рішень АМКУ. Законом встановлено обов'язок відомства оприлюднювати всі свої рішення та знаходити баланс між потребою захисту одержаної ним конфіденційної інформації та потребою наводити у рішенні всі ті обставини, які необхідні для його розуміння і розуміння підходів АМКУ до оцінки правомірності поведінки. Ці зміни були не менш важливими, оскільки вони не просто підвищують прозорість діяльності АМКУ для суспільства, а закладають основу для вирішення загальної проблеми непередбачуваності правозастосування у цій сфері. Це дуже актуальна проблема, адже надзвичайно складно вести бізнес в умовах, коли є незрозумілими правила конкуренції, яких ви зобов'язані дотримуватися, коли ви не знаєте, що можна робити, а за що вас оштрафують. Така ситуація означає високі бізнес-ризики й трансакційні витрати та, як наслідок, інвестиційно непривабливий клімат і слабкий економічний розвиток країни. Проте ця проблема є комплексною і не може бути вирішена лише оприлюдненням АМКУ своїх рішень. Для цього потрібні інші системні зміни.

Конкуренційне законодавство побудоване на доволі складних економічних категоріях, поняттях і зв'язках між економічними явищами та процесами, які не просто виміряти й оцінити для правильного застосування закону. Тому на практиці визначення меж дозволеної та забороненої поведінки значною мірою залежить від тих оцінок та інтерпретацій, які їм надає особа, що має владу застосовувати цей закон. У свою чергу, правильність і точність таких оцінок залежить від багатьох чинників (починаючи від професійного рівня, завершуючи рівнем правової та загальної культури, проникнення в суспільство цінностей лібералізму та дотримання принципів верховенства права в державному механізмі правозастосування).

Таким чином, доступність рішень АМКУ – це лише частина справи. Інша частина включає ті умови правозастосування, від яких залежить, наскільки якісними та корисними для розуміння підходів АМКУ будуть його рішення, чи відповідатимуть такі підходи справжнім цілям закону, чи дозволятимуть вони бізнесу передбачати правові ризики й впевнено будувати свою поведінку. Якщо система правозастосування не забезпечує такого ефективного, прозорого, передбачуваного застосування закону, який визначає правила конкуренції, то потрібно говорити не про зміну цих правил, а про зміну системи правозастосування, інакше цей закон і практика все одно залишатимуться паралельними світами. Наразі я не бачу гострої потреби змінювати матеріальні норми. Сьогодні більше потрібні комплексні зміни в побудові системи правозастосування. Це має включати, зокрема, зміну порядку утворення та організації діяльності АМКУ як адміністративного квазісудового органу, забезпечення його політичної та урядової незалежності, втілення принципів справедливого процесу в процедуру розгляду та прийняття рішень АМКУ, а також підвищення якості їх судової перевірки. Масштабність таких змін може лякати, але вже не можна не визнавати їх необхідність.

- Які тенденції надання юридичних послуг в антимонопольній практиці? Які прогнози їх розвитку?

- Протягом досить тривалого часу застосування конкуренційного закону було монологом АМКУ. Однак зараз ситуація змінюється. Ці відносини все більше переходять у формат діалогу між АМКУ та бізнесом у пошуку Істини. Це має значний вплив на розвиток антимонопольної практики, оскільки такий діалог потрібно вести професійною мовою. Я вже говорив, що конкуренційне право – це досить специфічна сфера правового регулювання, яке змістовно наповнюється величезним масивом практики правозастосування та відповідних економічних знань. У переважній більшості практичних випадків законодавство не надасть вам відповідь на питання про те, дозволені конкретні дії чи ні? Воно говорить, що це залежить від багатьох обставин, в яких такі дії вчиняються. Адже оцінка їх правомірності залежить від того, яким чином змінюють такі дії ті умови, що визначають характер конкуренції, яка існує на ринку. Тому навіть прості питання застосування конкуренційного права впираються у необхідність глибокого правового та економічного аналізу в контексті обставин кожного конкретного випадку, що потребує значного часу і людських ресурсів. Через це антимонопольна практика не сприймає факультативного ставлення до себе та об'єктивно формує окремий (певною мірою нішевий) напрямок спеціалізації юридичних послуг. Я не хочу цим сказати, що в інших сферах права спеціалізація не потрібна. Я хочу лише сказати, що у сфері конкуренційного права надавати якісні юридичні послуги без такої спеціалізації взагалі неможливо. Клієнти також це розуміють, а тому надалі ця така тенденція спеціалізації юристів в антимонопольній практиці лише посилюватиметься.

Окрім того, відбувається предметне розширення практики. Насамперед, це стосується надання правової допомоги компаніям у випадках, коли вони стають об'єктами чи потенційними об'єктами розслідувань АМКУ. Якщо раніше компанії в основному намагалися власними силами захистити свої позиції в АМКУ та суді, то сьогодні для цього все більш затребуваними стають професійні юридичні послуги. Паралельно з цим компанії все більше стають зацікавленими в антимонопольному комплаєнсі. Така тенденція стосується переважно українських компаній. Проте навіть для міжнародних компаній, які вже мають відповідні глобальні комплаєнс-політики, це питання знову стає актуальним, оскільки особливості національного правозастосування, що проявилися після початку оприлюднення АМКУ своїх рішень, вимагають їх корегування для запобігання тих практик, які АМКУ вважає порушеннями. Перш за все, це стосується питань надання знижок, маркетингових послуг, обміну маркетинговою інформацією з клієнтами та маркетинговими компаніями тощо. Тут окремо варто згадати про такий напрямок як вертикальні обмеження. Хоча закон давно регулює зазначені питання, протягом тривалого часу ця сфера регулювання не була в пріоритетах правозастосування АМКУ. Однак, відповідно до Угоди про Асоціацію, АМКУ вже в цьому році має імплементувати правила оцінки допустимих і заборонених вертикальних обмежень. Це означатиме, що такі ризиковані практики як вплив на ціни та інші умови перепродажу, ексклюзивне й селективне постачання та низка інших впритул наблизяться до поля зору «несплячого Ока антимонопольного Саурона». Вочевидь, це також зачепить пов'язані питання у сфері електронній торгівлі.

Крім того, розвивається новий масштабний напрямок антимонопольної практики – державна допомога. Реалії є такими, що державна допомога в різних формах (наприклад, у вигляді податкових чи інших пільг підприємствам, преференцій або створенні інших «особливих» умов діяльності) дуже поширена, в тому числі на рівні органів місцевого самоврядування. Проте з 02.08.2017 р. така практика автоматично вважатиметься незаконною, за винятком випадків, коли вона дозволена АМКУ або відповідає встановленим для такого виду допомоги критеріям її допустимості. Для підприємств це означає, що така допомога має бути виміряна та повернута ними до бюджету разом з відсотками за користування нею. Це надзвичайно цікава сфера практики.

- Які новели привнесла судова практика? Як вона загалом впливає на практику правозастосування?

- Найбільш значущими за останній час можна визнати рішення судів у спорах АМКУ у його справі проти ритейлерів. Не заглиблюючись у деталі зазначу, що ця судова практика заклала в українському правозастосуванні сильну основу для оцінки обміну інформацією між учасниками ринку як антиконкурентної практики «за об'єктом» або «за ефектом», взяту з практики суду ЄС та Єврокомісії. Якщо говорити загалом, то судова практика мала б відігравати більшу роль у забезпеченні відточування методології застосування норм конкуренційного права, їх змістовного наповнення та акуратності правозастосування конкурентного відомства. Це не означає, що суд своїми рішеннями має створювати закон. Закон існує, а суд лише перевіряє, чи правильно він застосований відповідно не лише до його букви, але й до свого духу, своїх цілей, ідей. Однак той шалений потік справ, який розглядають судді господарських судів, об'єктивно не дає підстав вважати, що вони завжди мають час, необхідний для занурення у глибини економічної теорії та природи відносин, які є предметом спору. На жаль, це не забезпечує очікуваної якості перевірки судом рішень АМКУ. У свою чергу, це послаблює стимули АМКУ забезпечувати чистоту правозастосування, збільшує непрозорість правових підходів та непередбачуваність правозастосування. Через це періодично постає питання про необхідність створення спеціалізованого конкуренційного суду.

- Що Ви порадите бізнесу?

- По-перше, не можна нехтувати необхідністю та корисністю впровадження антимонопольних комплаєнс-політик у діяльності компаній. Конкуренційне право належить до тих сфер правовідносин, в яких, як говориться у відомому прислів'ї: «Поки грім не вдарить, мужик не перехреститься». Проблема в тому, що коли «вдарить грім», вже пізно «хреститися», потрібно буде збирати гроші на сплату штрафу. Байдужість до можливих порушень може спричинити для компанії дуже дорогі наслідки. Штрафи у цій сфері найбільші та розраховуються навмисно таким чином, щоб нівелювати будь-які вигоди, одержані в результаті порушення. Допустити випадкове порушення досить легко, оскільки мета підвищити або підтримати дохід та продажі, або утримати клієнтів часто спирається на найпростіший і найменш обтяжливий для менеджера шлях її досягнення, а тому обрані стратегії часто конфліктують з правилами конкуренції. Тому те, що добре для менеджера, відповідального за продажі, не завжди добре для компанії в цілому та її власника. Навіть поверхневе уявлення працівників компаній про правила конкуренції дозволяє запобігти найбільш серйозним порушенням та великим штрафам. До того ж у довгостроковій перспективі навіть ненавмисне ухилення від правил конкуренції для компанії може перетворитися не лише у штраф, але й у послаблення конкурентоспроможності. Таким чином, впровадження комплаєнс-програм є важливим не лише як механізм запобігання порушенням, але і як механізм, який змушує працівників шукати більш безпечні та ефективні для компанії проконкурентні рішення і стратегії.

По-друге, якщо все ж таки сталося так, що дії компанії стали предметом розслідування, не слід забувати, що за ознаки порушення можна сприйняти багато обставин, але це ще не означає, що дії компанії є порушенням. Закон про конкуренцію передбачає необхідність аналізу об'єктивних економічних явищ і процесів, а оцінка впливу дій компанії на конкуренцію має ґрунтуватися на правильному їх визначенні, описі та доведенні, а не на теоретичних міркуваннях. Зазвичай, цей шлях пізнання об'єктивної дійсності складний і тривалий, а людині властиво йти шляхом найменшого спротиву, особливо коли складність такого пізнання компенсує можливість у будь-який момент визнати його достатність. Тому не варто відмовлятися від захисту своїх прав, якщо ви знаєте, що підозри помилкові. Значно гірше, коли така відмова призводить до прецедентів у практиці, які можуть надовго та, що особливо прикро, невиправдано обмежити свободу поведінки всіх інших учасників ринку. Активна позиція компанії не означає конфронтацію, а означає пошук Істини. Ця Істина важлива і для компаній, і для АМКУ, який зараз готовий та здатний не лише слухати, але й чути аргументи, у якого є розуміння, що немає честі в тому, щоб бути вище закону, але є честь в тому, щоб зуміти визнати закон вищим за власні амбіції.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати