Популярні матеріали

11 жовтня 2017, 11:09

«Midnight clause» очима корпоративного юрисконсульта

Сергій Сисуєв
Сергій Сисуєв старший юрисконсульт міжнародної FMCG-компанії

Актуальність використання «midnight clause» (арбітражного застереження) у сфері господарювання.

Перед тим, як узятися за розкриття обраної теми, хочу згадати вельми кумедну історію, яка трапилася зі мною 10 років тому. Тоді я вперше супроводжував переговори за контрактом, представляючи як інхаус-юрист FMCG-компанію (продавця товарів) у Саудівській Аравії з потенційним покупцем нашої продукції в цій країні. Директори компаній швидко погодили всі комерційні та операційні умови співпраці, виглядали задоволеними, почали святкувати, вказавши нам (юристам), щоб ми швидко підготували рамковий контракт поставки для укладення.

За кілька годин ми з колегою завершили роботу над темплейтом контракту в частині комерційних та операційних умов, порядку погодження специфікацій, цін тощо. В кінці залишився розділ з арбітражним застереженням. Тут почалося найцікавіше. Колега наполягав на тому, що контракт може бути укладений лише за умови закріплення права й торгових звичаїв Саудівської Аравії як застосовних та зазначення суду Шаріату для вирішення спорів. Також він вимагав включити до Контракту особливу штрафну санкцію відповідно до аравійських низамів і положень шаріату (удари батогом підписанта контракту за поставку неякісного товару).

Звичайно, я пішов до свого підписанта, щоб обговорити ці болючі питання. Спочатку він сказав, щоб арбітражне застереження було викладено в їхній редакції, мовляв, що це не проблема, розберемося в застосовному праві Саудівської Аравії, залучимо локальну юридичну фірму для більшої впевненості. Однак почувши про запропоновану штрафну санкцію, він зблід і зазначив, що категорично проти, тому ми припиняємо переговори за контрактом.

Ця історія не унікальна, їх безліч. Тому не випадково, що практики називають арбітражне застереження «midnight clause», «champagne clause», адже під час укладення контрактів, передусім, на порядку денному стоять такі питання як погодження обсягів та ціни на продукцію чи послуги, строки виконання зобов’язань, порядки поставки й оплати, інші комерційні умови, а арбітражне застереження залишається на кінець переговорів. Часто, знаходячись за півкроку від укладення вигідного контракту, підприємці не усвідомлюють значення цих кількох рядків, а юристи не протистоять тиску керівництва. В результаті найважливіші договірні умови визначаються без необхідного аналізу, що може призвести до грошових втрат, які значно перевищують вигоди, отримані від укладення контракту.

Таким чином, арбітражне застереження необхідно погоджувати на початку переговорів разом з базовими комерційними умовами у вигляді окремої угоди або розділу контракту.

Також про актуальність застосування арбітражного застереження та комерційного арбітражу свідчить нещодавнє дослідження White & Case у сфері міжнародного арбітражу, в якому 56% респондентів надали перевагу такому способу вирішення спорів як арбітраж, а 34% обрали арбітраж та інші альтернативні способи врегулювання спорів. При цьому респонденти мотивували свій вибір тим, що виконання арбітражних рішень є більш ефективним, завдяки арбітражу можна уникнути національних судів та специфіки правової системи тієї чи іншої держави, а також він забезпечує гнучкість (воля сторін), конфіденційність та нейтральність під час розгляду суперечок.

Основні проблеми складання та подальшого застосування арбітражного застереження

Якщо говорити про основні проблеми складання та подальшої реалізації арбітражних застережень, насамперед, потрібно аналізувати так звані дефектні та патологічні застереження, зі змісту яких не вбачається за можливе встановити дійсне волевиявлення сторін на укладення застереження. Через неясність його положень неможливо встановити компетентний арбітраж, в якому сторони домовилися вирішувати свої спори, процедуру такого вирішення, застосовне право, мову розгляду, місце арбітражу, порядок обрання арбітрів та ін. Наявність таких застережень на практиці призводить до надуманих оскаржень окремого рішення арбітражу про наявність компетенції; безпідставного оскарження арбітражного рішення в державному суді; подання опонентом позову в державний суд замість арбітражу; процесуальної протидії визнання та примусового виконання арбітражного рішення.

Нижче наведемо приклади дефектних і патологічних застережень із практики:

  • «Сторони погоджуються з тим, що всі спори з договору або у зв’язку з ним вирішуються в господарському суді Києва або Арбітражному інституті Торгової палати Стокгольму».
  • «Всі спори та суперечності, що можуть виникнути з контракту або у зв’язку з ним, підлягають розгляду в Арбітражному суді Лондона».
  • «Якщо сторони не можуть дійти згоди, то всі спори та суперечності підлягають розгляду в арбітражному суді. Арбітражний суд збирається у Вільнюсі, робочою мовою в суді є російська, суд діє за законами Англії».
  • «Застосовне право та юрисдикція – Право Англії та Уельсу. У разі виникнення будь-якого спору між сторонами цього договору, сторони намагатимуться вирішити спір шляхом звернення до арбітражу Швейцарії. Якщо вирішення спору затягуватиметься, суди Англії повинні мати невиключну юрисдикцію».
  • «Будь-який спір щодо тлумачення цього контракту повинен розглядатися складом арбітрів, що розташований в будь-якій країні, окрім країн сторін спору».

Наявність у контракті вищенаведених арбітражних застережень неодноразово призводила до негативних процесуальних наслідків, про що свідчать нижченаведені матеріали судової практики ВГСУ.

  • Справа №06/26/114/2011 ВГСУ (в задоволенні клопотання про припинення провадження відмовлено):

«При цьому суд касаційної інстанції відхиляє доводи заявника про непідвідомчість даного спору господарським судам України, оскільки господарський суд може порушити провадження зі справи у випадку наявності у зовнішньоекономічному договорі арбітражної угоди, якщо визначить, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана… В даному випадку арбітражна умова про передачу спору на вирішення Міжнародного арбітражного суду за місцезнаходження позивача не може бути виконана, оскільки сторони чітко не визначали, який саме орган вирішення спорів вони обрали».

  • Справа №61/349 ВГСУ (в задоволенні клопотання про припинення провадження відмовлено):

«…Господарський суд прийняв справу до розгляду … адже арбітражне застереження було викладено так, що … всі можливі розбіжності, пов’язані з контрактом, будуть вирішуватись Арбітражним Судом при ТорговоПромисловій Палаті за місцем знаходження відповідача…».

Міжнародні арбітражі також іноді зіштовхуються з патологічними арбітражними застереженнями. Одна з найцікавіших справ щодо цього нещодавно розглядалася Німецьким арбітражним інститутом, в якій контракт поставки містив таке арбітражне застереження:

«The relations between the parties in the frames of the Contract are regulated by the international law. All disputes, which may arise out of the present Contract and/or in connections with it the Party should solve by negotiations. In case the Parties cannot come to the agreement by negotiations the disputes and differences are to be referred for settlement to International Arbitration Court of Germany the decisions of which are final and binding upon both parties».

Внаслідок цього у заявника виникли серйозні та непередбачувані процесуальні складнощі в захисті його порушеного права. Справа розглядалася довго, арбітражні витрати значно зросли. Так, через відсутність у застереженні мови арбітражного провадження, лише в результаті довготривалої стадії case management conference, сторони погодили англійську мову для цих цілей. Через відсутність вказівки на місце арбітражу трибунал самостійно визначив у Наказі з процесуального питання, що ним має бути місто Берлін. У зв’язку з відсутністю посилання на застосовні процесуальні правила, трибунал самостійно вирішив застосовувати регламент цього арбітражу та норми законодавства Німеччини про арбітражні процедури, не зважаючи на категоричні заперечення заявника проти цього. У процесі розгляду сторони довго не могли дійти згоди у тому, яке застосовне право вони мали на увазі, вказавши у застереженні «міжнародне право». Трибунал у рішенні у справі зазначив, що спір вирішений на підставі Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, що значно послабило позицію заявника у справі.

Деякі рекомендації щодо складання арбітражного застереження

З метою недопущення появи дефектних та патологічних арбітражних застережень, ми розробили рекомендації, які можна застосовувати на практиці під час роботи з контрактами:

  • обговорювати та наполягати на складанні арбітражного застереження на початку переговорів, щоб сформулювати її належним чином;
  • застосовувати рекомендації щодо складання арбітражних застережень, розроблені у 2010 р. арбітражним комітетом Міжнародної асоціації юристів (IBA);
  • бути обачним при написанні багаторівневих арбітражних застережень, щоб чітко зафіксувати, в чому полягає доарбітражний розгляд спору, його обов'язковість або добровільність, які експерти та комісії необхідні, яка процедура, терміни тощо;
  • обирати інституційний арбітраж, ad-hoc арбітраж обирати у виняткових випадках, вкрай обережно та під контролем фахівця у сфері арбітражу;
  • дотримуватися типових арбітражних застережень обраного сторонами арбітражу як відправної точки;
  • за можливості не ускладнювати новими витіюватими формулюваннями типове застереження обраного арбітражу без участі фахівця у сфері арбітражу;
  • прямо посилатися на регламент обраного сторонами арбітражу, крім випадків особливої ​​необхідності у зв'язку зі специфікою бізнес-проекту, структурування угод (тоді під ретельним контролем фахівця у сфері арбітражу виписується процедура замість тієї, що вказана в регламенті);
  • уникати альтернативних та опціонних арбітражних застережень, тому що їх наявність призводить до того, що кожна зі сторін спору прагнутиме першою звернутися до зручного для неї арбітражу або державного суду; також є ризик появи двох паралельних арбітражних процесів, що неминуче породить плутанину на практиці, до того ж існує ризик визнання такої угоди недійсною або неукладеною;
  • за відсутності особливих обставин, сторони не повинні намагатися звузити коло суперечок, які розглядатимуться арбітражем, краще їх визначити широко. В іншому випадку може виникнути ситуація, коли суперечка віднесена до розгляду арбітражу, перетинатиметься з іншими питаннями, що знаходяться поза компетенцією арбітражу, в результаті виникне конфлікт інтересів і проблеми при вирішенні спору;
  • визначаючи місця арбітражу та арбітражної інституції, слід враховувати не лише близькість до місця сторін спору, легкість отримання віз, а й наявність інформаційного забезпечення та інших ресурсів для підтримки арбітражного розгляду (в тому числі можливість забезпечення позову, витребування доказів державними судами на цій території);
  • визначити кількість арбітрів, порядок їх обрання та заміни. Якщо обрано арбітраж ad-hoc, то це питання стоїть особливо гостро. У такому випадку слід вказати орган, який здійснюватиме призначення і ретельно проаналізувати, яка потрібна кількість арбітрів, тому що від цього залежить швидкість розгляду спору та його ефективність;
  • визначаючи мову провадження, потрібно враховувати доступність кваліфікованих арбітрів, які володіють цією мовою, особливо при виборі менш поширених мов. Як правило, сторони обирають мову договірної документації. Якщо в застереженні не вказати мову, то можуть виникнути додаткові витрати та затримки в процесі (як ми раніше бачили в кейсі з практики Німецького арбітражного інституту);
  • включати в арбітражне застереження положення про конфіденційність, якщо регламент арбітражу не врегулював це питання;
  • розподіл витрат залишити на розсуд арбітражу або ретельно виписати це в арбітражному застереженні під контролем фахівця у сфері арбітражу;
  • бути обачним при вказівці в застереженні багаторівневого порядку розгляду спору (медіація – експертний розгляд – арбітраж);
  • включати в арбітражні застереження посилання на рекомендації Міжнародної асоціації юристів (IBA) щодо збирання та витребування доказів у міжнародному арбітражі, адже вони досить детально і вдало регламентують ці процеси.

Окремо хочеться зазначати про чи не найважливішу частину арбітражного застереження – питання вибору застосовного права. Наведемо такі рекомендації:

  • слід враховувати те, що згадка «екзотичного» права може привести до додаткових і значних витрат на послуги експерта з питань такого права, який викладатиме свою позицію та рекомендації суду щодо доводів сторін у справі;
  • пам'ятати, що наявна судова практика України надає можливість укладати підпорядковані праву іноземних країн зовнішньоекономічні контракти, предметом яких є купівля-продаж цінних паперів, випущених в Україні, оскільки така практика, на думку судів, суперечить публічному порядку в Україні;
  • враховувати колізійні норми міжнародного приватного права, які з великою ймовірністю знімуть питання про те, право якої країни може бути застосовано до контрактних відносин, залежно від предмета і виду (типу) договору (ст.31, 47 Закону України «Про міжнародне приватне право»);
  • обираючи англійське право, не забувати про те, що за ним відрізняється момент, з якого договір вважається укладеним, та коло істотних умов, досягнення згоди за якими є передумовою дійсності контракту. Значно відрізняються способи забезпечення виконання зобов'язань, санкції за невиконання грошових зобов'язань, а також інші наслідки неналежного виконання умов договору. Підпорядковуючи контракт англійському праву, немає сенсу передбачати в ньому нарахування пені та штрафів за порушення умов договору, оскільки неустойка невідома англійській правовій системі, тому стягнути її просто не буде реальної можливості. Також необхідно бути готовим до того, що в системі англійського права відмінні від українського права підходи до недійсності угод та її наслідків.

Глобальні тренди складання арбітражного застереження та арбітражу загалом

Дійсність та ефективність арбітражного застереження мають найбільшу практичну важливість для міжнародного арбітражного процесу, оскільки лежать в основі арбітражу як такого. При розробці та викладенні арбітражного застереження, побудові правової позиції в арбітражному процесі варто враховувати глобальні тренди, пов’язані зі змінами арбітражних регламентів, з метою підвищення ефективності проваджень у провідних арбітражних центрів (Лондона, Міжнародної торгової палати, Арбітражного інституту при Стокгольмській торговій палаті, МКАС при ТПП України):

  • деяке зниження арбітражних витрат;
  • прискорена процедура розгляду спорів з вимогами до 2 млн доларів США в термін до 6 місяців;
  • запровадження інституту summary proceedings, у межах якого сторони зможуть просити про встановлення окремих фактів чи питань права з максимальним спрощенням провадження, виключенням окремих процесуальних стадій та в короткі терміни. На практиці цим можна користуватися, наприклад, з метою визнання того, що захист другої сторони юридично безпідставна, навіть якщо всі факти будуть доведені. Це забезпечить значну економію часу та витрат;
  • запровадження інституту multi-contract arbitration (арбітражні провадження консолідуються, позовні вимоги пред'являються в єдиному провадженні на підставі низки пов'язаних контрактів між тими ж сторонами, якщо їхні арбітражні застереження є сумісними);
  • можливість забезпечення судових витрат для боротьби відповідачів з недобросовісними позовами (арбітраж зможе призначити таке забезпечення, беручи до уваги перспективи позову, зустрічного позову та захисту, фінансові можливості сторін, доцільність забезпечення);
  • поява інтернет-арбітражів, які оперативно розглядають спори на невеликі суми в письмовому провадженні, сторони та арбітри перебувають у віддаленому режимі, електронний, цілодобовий доступ до матеріалів справи, засідання також проводяться віддалено через конференц-зв’язок;
  • фінансування арбітражних витрат третьою стороною (фондами), які повністю оплачують арбітражні збори та витрати на представників. Це дуже зручний вихід із ситуації, коли у клієнта сильна правова позиція, але недостатньо грошей для оплати арбітражних витрат. За це фінансування фонд бере собі певний відсоток від виграшу клієнта у спорі, який вони фінансують;
  • запровадження інституту надзвичайного арбітра для застосування термінових тимчасових або забезпечувальних заходів. Надзвичайний арбітр може винести попереднє арбітражне рішення за заявою однієї зі сторін, якщо останній має обґрунтований шанс успіху в основному позові. На практиці використовуються такі заходи: заморозити активи іншої сторони для запобігання їх виведення, заборонити розпоряджатися нерухомістю та часткою в компанії, заборонити продавати акції, надати позивачеві кошти для технічного й сервісного обслуговування після розірвання контракту, заборонити вимагати виплати за банківською гарантією, заборонити порушення положень про конфіденційність, запобігти припиненню угоди.
0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати